STS 128/2009, 11 de Febrero de 2009

Que condenamos a Baltasar, Imanol, Jose Francisco, Alberto, Luis Andrés, Aurelio y Jose Miguel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a multa de tres millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago y a Gabriel y Lázaro como autores criminalmente responsables del citado delito contra la salud pública a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a multa de tres millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago.

Les condenamos además al pago proporcional de las costas procesales causadas en estas diligencias.

Decretamos el comiso de la droga y embarcación intervenidas, dándoles a tales efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a los acusados, les servirá el tiempo que hayan estado privados cautelarmente de libertad durante la tramitación de esta causa, de no habérseles aplicado para la extinción de otras responsabilidades.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

   ÚNICO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida no aplicación del artículo 370. 3º del Codigo Penal .

5. - La representación del procesado Luis Andrés, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24. 2º de la Constitución española.

Por infracción de precepto constitucional (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por el cauce del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubbio pro reo y favor rei, consagrado en el art. 24. 2 de la Constitución española, por no existir actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para el acusado.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso 1º, del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por vulneración de precepto constitucional (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24 de la Constitución española, en el que se consagra el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes.

Por quebrantamiento de forma, de conformidad con el art. 847 en relación con el art. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado diligencias de prueba necesarias y pertinentes que fueron propuestas en tiempo y forma.

Por vulneración de precepto constitucional (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24 de la Constitución española, en el que se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, un proceso con todas las garantías y a obtener una resolución basada en una auténtica actividad probatoria.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia e in dubbio pro reo, consagrado en el artº. 24. párrafo 2º de la Constitución española, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio.

Por vulneración de precepto constitucional (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución española, en el que se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, un proceso con todas las garantías y a obtener una resolución basada en una auténtica actividad probatoria.

Por vulneración de precepto constitucional (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), recogido en el art. 24 de la Constitución española, por violación de los derechos fundamentales de indefensión, a la defensa, presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, todo ello, por la vía del art. 5. 4º de la L.O.P.J .

Por vulneración de principios constitucionales incorporados en la Constitución española a través del art. 10 de los Tratados Internacionales.

Por infracción del art. 24. 2º de la Constitución española, en cuanto a la presunción de inocencia, en relación al principio tradicional de valoración de la prueba, in dubio pro reo, por la vía del art. 5.4º de la L.O.P.J .

Por vulneración de los principios constitucionales recogidos en los arts. 14 y 15 de la Constitución española, y también en relación a los Tratados Internacionales, por la vía del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., señalando el principio de proporcionalidad.

Por quebrantamiento de forma, de conformidad con el art. 847 en relación con el art. 851. 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta la contradicción entre los hechos consignados por la Sala como probados, así como por omitir sobre puntos que han sido objeto de defensa.

Por infracción de ley, de conformidad con el art. 847 en relación con el 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo del que desiste en el escrito de formalización.

Por infracción de ley, de conformidad con el art. 847 en relación con el 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 741 y 717 del mismo cuerpo legal, y, en relación con el art. 6. 1º del Tratado de Derechos Humanos y el art. 24.1 y 24. 2 en cuanto al derecho a un proceso con las debidas garantías.

Por vulneración de precepto constitucional, art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento en relación con el art. 24. 2º de la Constitución española que determina las garantías y principios rectores del procedimiento.

Por vulneración de las garantías del proceso consagradas en el art. 24. 2º de la Constitución española, conlleva la estimación de nulidad de actuaciones en virtud de lo que dispone el artº. 238, apartados 3 y 6, de la L.O.P.J .

6. - La representación del procesado Lázaro, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, con base en el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24. 2º de la Constitución española.

Por infracción de precepto constitucional, art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el cauce del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubbio pro reo y favor rei, consagrado en el art. 24. 2º de la Constitución, por no existir actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio con el acusado.

Por vulneración de precepto constitucional, art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución española, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, un proceso con todas las garantías y a obtener una resolución basada en una auténtica actividad probatoria.

Por infracción de precepto constitucional, por el cauce especial del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia e in dubbio pro reo consagrado en el art. 24. 2º de la Constitución española, por no existir una actividad probatoria válida de cargo.

Por vulneración de precepto constitucional (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24 de la Constitución española, derecho a la tutela judicial efectiva, un proceso con todas las garantías y a obtener una resolución basada en una auténtica actividad probatoria.

Por vulneración de precepto constitucional (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), recogido en el art. 24 de la Constitución española, así como por la violación de los derechos fundamentales del art. 24. 1º y 2º en relación a los derechos de indefensión, a la defensa, presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Se desiste en el escrito de formalización del recurso.

Por vulneración de principios constitucionales incorporados a la Constitución española a través del art. 10 de los Tratados Internacionales.

Por infracción del art. 24. 2º de la Constitución española en cuanto a la presunción de inocencia, en relación al principio tradicional de la valoración de la prueba (in dubbio pro reo), por la vía del art. 5. 4º de la L.O.P.J .

Por vulneración de los principios constitucionales recogidos en los arts. 14 y 15 de la Constitución española y también en relación a los Tratados Internacionales que enumera, por la vía del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., señalando el principio de proporcionalidad.

Por quebrantamiento de forma, de conformidad con el art. 847 en relación con el art. 851, 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos consignados por la Sala como probados, así como por omitir sobre puntos que han sido objeto de defensa.

Por infracción de ley, de conformidad con el art. 847, en relación al 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Motivo del que desiste en el escrito de formalización del recurso.

Por infracción de ley, de conformidad con el art. 847 , en relación con el art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al 741 y 717 del mismo cuerpo legal; todo ello en relación con el art. 6. 1 del Tratado de Derechos Humanos y al art. 24. 1º y 2º en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías.

Por vulneración de precepto constitucional, del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 24. 2º de la Constitución española, que determina las garantías y los principios rectores del procedimiento.

Por conculcación de las garantías del proceso consagradas en el artículo 24. 2º de la Constitución española, en relación con el artículo 238, apartados 3º y 6º de la L.O.P.J .

7. - La representación de los procesados Baltasar, Jose Miguel, Imanol, Alberto y Jose Francisco, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción del derecho de presunción de inocencia, del art. 24, 2º de la Constitución española, por no existir actividad probatoria mínima de cargo.

Al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

8. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 16 de Diciembre de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

9. - Por Providencia de 15 de Enero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

10. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Febrero de 2009.

Analizaremos, en primer lugar, el recurso del Ministerio Fiscal que formaliza un motivo único con dos cuestiones, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. - El motivo denuncia la inaplicación de dos conceptos agravatorios específicos que el legislador ha introducido para los casos de especial gravedad. Se trata de los supuestos en los que el transporte de la droga se realiza utilizando buques y cuando por su cantidad alcanza proporciones de extrema gravedad.

   La sentencia declara probado que el transporte se realizó en un embarcación semirrígida marca Narwalh de 7 metros de eslora y con un motor fueraborda de 60 C.V. Además, la cantidad de hachís transportado equivalía a 1678 kilos y 137 gramos, más una cantidad de 809 gramos que llevaba en su intestino, en bolas, uno de los pasajeros.

2. - En cuanto al concepto de buque la cuestión ha sido debatida en una reciente reunión de la Sala General, de fecha 25 de Noviembre de 2008, en la que se acordó que "no cabía considerar que toda embarcación integrase el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad".

3. - Por lo que se refiere a la extrema gravedad, después de varios intentos de conceptualizar la expresión en términos jurídicos aceptables y de incurrir en notorias vaguedades e imprecisión la Sala General, de 25 de Noviembre de 2008 (" referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia"), ha abordado la cuestión y la ha reducido a términos objetivos estimando la agravante extrema en los casos en que se determinará mediante una operación matemática que consiste en multiplicar por 1.000, tal como había hecho la sentencia recurrida, la cantidad fijada como de notoria importancia.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

El escrito formalizado por el recurrente Luis Andrés lo podríamos calificar como un recurso "omnibus" en el que se incorporan casi todas las variantes de motivos de recurso, incurriendo, como es lógico en notorias repeticiones. Por ello trataremos de sistematizarlo y sintetizarlo.

1. - Comenzaremos por los motivos de quebrantamiento de forma que son prioritarios y que, por su contenido, sirven también para contestar a otras cuestiones que se plantean por la vía de vulneración de derecho fundamentales.

   Las denuncias de quebrantamiento de forma se contienen en los motivos tercero, quinto y decimotercero.

2. - El motivo tercero suscita la denegación de diligencias de prueba que, propuesta en tiempo y forma, estima que fueron indebidamente declaradas innecesarias e impertinentes. Concretamente denuncia la denegación de pruebas de ADN a partir del material orgánico que se encontrase en los fardos y en la embarcación, así como pruebas lofoscópicas.

   También alega que no se han incorporado los informes solicitados sobre el funcionamiento del SIVE (Sistema Integrado de Vigilancia Exterior) y las notas elaboradas sobre este caso por dicho servicio. Mantiene que, esta última prueba fue indebida e imotivadamente denegada, ya que el servicio aéreo alertó de una embarcación y personas y no de un alijo. Sean cuales sean las manifestaciones de los guardias civiles sobre si les avisaron o no de la existencia de un alijo de drogas, resultan absolutamente indiferentes porque desde el aire es posible que no se pudiesen percibir. En todo caso, el funcionamiento del SIVE lo puede consultar cualquiera en el B.O.E. y, sobre su informe, ya hemos dicho que el hecho real e indiscutible es que en la embarcación iba droga, todo lo demás es superfluo y nada afecta al derecho a solicitar pruebas y a su derecho de defensa.

3. - En cuanto a las pruebas lofoscópicas para encontrar huellas dactilares, nada tienen que ver con la toma de muestras orgánicas para la práctica de las pruebas de ADN. Las pruebas lofoscópicas o dactilares sobre fardos de arpilleras expuestos a la humedad y al agua del mar en un trayecto que se supone tiene sus orígenes en Marruecos, resulta de imposible realización y sobre todo de fiabilidad. La toma de muestras orgánicas sólo podría encontrarse de restos humanos exudadas o expulsadas lo que también en dichas condiciones resulta absolutamente imposible por lo que la denegación está perfectamente justificada no solo por innecesaria para el caso concreto, sino por imposibles como prueba científica en general y en estas condiciones. Con ello damos por contestado el motivo cuarto y el motivo quinto por la vía de la vulneración de derechos fundamentales y por la reiterativa vía del quebrantamiento de forma reproduce miméticamente lo anteriormente expuesto.

4. - El motivo decimotercero se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma y denuncia la contradicción manifiesta entre los hechos probados y la incongruencia omisiva por no haberse dado respuesta a todos los temas objeto de debate. El vicio formal lo encuentra en que no se ha pronunciado la sentencia sobre la nulidad de la testifical del agente NUM000, del que omite datos de identificación como las letras de control, y esta parte se opuso a la suspensión y formuló protesta, tampoco se ha resuelto sobre la existencia de contradicciones en las declaraciones de los agentes. En relación con las contradicciones de los hechos de la sentencia, guarda el más absoluto silencio. El motivo es absolutamente inviable y debió ser inadmitido. Se trata de cuestiones de prueba y su valoración, que no constituyen cuestiones jurídicas que afecten a la calificación de los hechos.

   Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados

Pasaremos ahora al bloque de motivos que denuncia la vulneración de derechos fundamentales. Son los motivos primero, segundo, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, decimoprimero, decimosegundo, decimosexto y decimoséptimo.

1. - Toda la exuberante alegación de motivos por infracción de preceptos constitucionales podía haberse condensado en dos o tres cuestiones. La parte recurrente reconoce que la causa de su condena ha sido la existencia de una prueba válida, testimonio de uno de los guardias civiles que intervino en la operación, pero considera que dicha prueba es nula o, en todo caso, incurre en contradicciones que no la hacen fiable.

2. - Abordaremos en primer lugar la cuestión de la nulidad, que se suscita en el primer motivo. El guardia civil cuestionado fue propuesto, junto con otros varios, en los escritos de conclusiones sin que nadie objetara su procedencia. Al llegar el momento del juicio oral, después de haberse practicado varias pruebas y ante su incomparecencia, el Ministerio Fiscal solicita la suspensión del juicio para que sea nuevamente citado y contar con su testimonio. La parte recurrente no nos señala en que radica la nulidad y solamente alega que debió haber solicitado la suspensión del juicio oral antes de iniciarse, pues conocía la ausencia del agente policial.

3. - La parte recurrente que ni siquiera invoca el principio de unidad de acto de las sesiones del juicio oral establecido en el artículo 744 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal olvida el artículo 746.3º del mismo texto legal en el que se establece que procederá la suspensión del juicio oral cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos. Es más, como ha sucedido en el caso presente, podrá acordar la continuación del juicio y la práctica de las demás pruebas y después de que se haya realizado, suspenderá hasta que comparezcan los testigos ausentes. Así se ha procedido, con arreglo a la más estricta legalidad, en el caso presente.

4. - En relación con las posibles contradicciones del testigo, la parte recurrente en el uso legítimo de su discrepancia mantiene que su testimonio está minado de contradicciones e imprecisiones con los otros testimonios y el atestado policial. Para que un testimonio puede ser desvalorizado tiene que incurrir en contradicciones insalvables y clamorosas que pongan de relieve la absoluta falta de credibilidad de sus manifestaciones. Su argumentación se limita a poner de relieve que era una noche oscura, dato que admitimos.

5. - Otra contradicción radica en las manifestaciones del testigo que dijo al tribunal que había detenido a dos personas, mientras en la instrucción dijo que a tres. La discordancia es irrelevante porque el propio recurrente admite que llegó a España en una patera con otras cuatro personas y sin droga. Esta manifestación es manifiestamente contraria a lo que los clásicos denominan las máximas de la experiencia, pero que en la actualidad podemos sustituir por la fuerza incontestable de la realidad. No existen precedentes de pateras que transporten solamente a cuatro emigrantes. Por la reiterada actuación y conocimiento del fenómeno la cantidad que habrían de pagar cuatro privilegiados para disponer de una patera propia seria exhorbitante. La prueba valorada que afirma que vio al recurrente descargar la mercancía no es nula y pudo ser valorada legítimamente por el tribunal sentenciador. El motivo segundo reincide en los mismos argumentos, por lo que damos por reproducido lo expuesto.

6. - El motivo sexto hace un despiece de actuaciones, sosteniendo que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a obtener una resolución basada en una auténtica actividad probatoria. Ya se ha dicho que se ha dispuesto de una auténtica actividad probatoria y que el mismo recurrente reconoce la existencia del testimonio inculpatorio del guardia civil que asistió a la continuación del juicio oral. Luego, toda la argumentación descansa sobre un presupuesto que estima nulo, pero ya se le ha contestado que carece de razón. Por ello, tanto la tutela judicial efectiva como el derecho a un juicio con todas las garantías, han sido perfectamente respetadas.

7. - En el motivo séptimo invoca su derecho a la presunción de inocencia. Alternativamente a que se le aplique el principio en la duda a favor del reo. Reiterando los argumentos anteriores, se vuelve a centrar en la invalidez del testimonio del guardia civil cuya validez ya hemos declarado.

8. - El motivo octavo es una repetición absolutamente mimética del motivo sexto, por lo que nos remitimos a lo expuesto para dar por contestadas sus reiterativas argumentaciones.

9. - El motivo noveno parece que el redactor del recurso se ha olvidado de lo que el mismo ha escrito y vuelve a repetir la vulneración de la presunción de inocencia, del derecho de defensa con la consiguiente indefensión. Por supuesto, por si no lo había hecho, insiste en la violación de la tutela judicial efectiva y el derecho al proceso con todas las garantías. Sin ninguna originalidad, vuelve a abundar en los mismos argumentos.

10. - El motivo décimo denuncia la inexistencia en el sistema procesal español del derecho a la doble instancia y añade, por si no lo hubiera hecho, que el testimonio de los agentes está plagado de contradicciones.

    Esta cuestión se viene planteando de forma reiterada ante esta Sala a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En recientes dictámenes se declara la vulneración del artículo 14.5 del Pacto ante la imposibilidad de que el Tribunal Supremo revise las pruebas presentadas en primera instancia.

    Como se dijo, en el auto de 16 de Febrero de 2004, no se puede discutir, si nos fijamos en la literalidad del artículo 14.5 del Pacto, que el Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal Superior tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ahora bien, es preciso reconocer que más allá del texto de la Ley lo que pretende el Pacto, no es la simple intervención de un Tribunal Superior, sino que exige que el tipo de recurso, previsto por el sistema, sea efectivo, en cuanto permita unas ciertas expectativas de revisión del material probatorio.

    Nuestro sistema procesal puede cumplir con las previsiones del Pacto, si se establecen mecanismos que permitan reinterpretar la decisión del Tribunal de Instancia, revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas. Esta actividad tiene que garantizar y extender al máximo las posibilidades de defensa.

    En todo caso, se debe advertir, que un posible recurso de apelación que ya se ha establecido por el legislador en España, no puede garantizar la plena revisión y reestructuración del material probatorio de la primera instancia, y ni siquiera la grabación videográfica del juicio permite tener un conocimiento idéntico al que permite la percepción sensorial inmediata de las sesiones del juicio oral. Las vivencias así adquiridas son intransferibles, por lo que el Tribunal de Apelación tendría que hacer una valoración aproximada de las pruebas.

    Es cierto que el Recurso de Casación, en su concepción originaria y en sus modificaciones realizadas antes de la vigencia de la Constitución Española, no satisfacía las exigencias del Pacto, ya que se anclaba en un rígido formalismo, que rechazaba cualquier posibilidad de revisión probatoria que no fuese derivada, con carácter excepcional, del contenido de un documento que evidenciase, sin contradicción alguna, el error en que había incurrido el juzgador de instancia.

    Podemos afirmar tajantemente que éste no es el modelo actual. La Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 5.4 han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo. Como podrá verse a lo largo de la lectura de esta Sentencia, este proceso revisorio se ha realizado con profundidad y detalle.

    La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competenciales para generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.

11. - El motivo undécimo insiste en la defectuosa valoración de la prueba y el decimosegundo invoca como novedad digna de valoración, la vulneración del principio de proporcionalidad. Nos centraremos en éste en el que se invoca el escaso desvalor de la acción y la escasa afectación a la salud pública de los derivados del cannabis.

    Apoyándose en los estudios científicos del Ministerio de Sanidad y de la Organización Nacional de la Salud, según estos informes cuestiona la constitucionalidad del precepto (artículo 368 del Código Penal ) y solicita de esta Sala que plantee la cuestión de inconstitucionalidad.

    El debate es interesante y está en los ambientes científicos y periodísticos donde se mantienen posturas dispares e incluso se ha llegado a valorar sus propiedades terapéuticas en casos de cáncer terminal, pero no es algo que competa decidir a los tribunales, por lo que la inconstitucionalidad no puede ser estimada. La pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, teniendo en cuenta que nos encontramos ante más de una tonelada de sustancia estupefaciente, no nos parece en absoluto desproporcionada y está dentro de los parámetros legales.

12. - Desiste del motivo decimocuarto y , en el decimoquinto, de forma totalmente inadecuada, introduce y reitera la indebida valoración de la prueba y, además pretende demostrar el error y equivocación del juzgador remitiéndose, en general, a las actuaciones sumariales, a los escritos de acusación y defensa al acta el juicio oral y a la misma sentencia (sic). Es indudable la absoluta falta de respeto a los condicionamientos legales del recurso de casación y debió ser inadmitido, pero ahora merece la desestimación.

13. - Los motivos decimosexto y decimoséptimo, reitera la vulneración de las garantías del procedimiento y solicita la nulidad de actuaciones. Nos remitimos a lo ya expuesto para dar por contestada por enésima vez esta cuestión.

    Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados

Recurso de Lázaro.

1. - El letrado recurrente, que es el mismo que ha redactado el anterior recurso, repite y trata de aparentar, como recurso nuevo, las cuestiones que afectan al recurrente. En realidad, no existe la más mínima aportación novedosa o específica de este recurrente que, además, fue detenido por el guardia civil, cuyo testimonio se cuestiona.

2. - En consecuencia, ante la omisión de argumentos nuevos que pudieran afectar a este recurrente y la utilización del recurso anterior, nada nuevo tenemos que aportar a lo ya dicho, por lo que nos remitimos a lo expuesto para rechazar sus pretensiones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Los recurrentes Baltasar, Jose Miguel, Imanol, Alberto y Jose Francisco, formalizan un recurso conjunto que analizaremos a continuación.

1. - El motivo primero, sin hacer matizaciones e individualizaciones respecto de cada uno de los recurrentes, invoca, para todos ellos, la protección del derecho a la presunción de inocencia, añadiendo que la sentencia no ha atendido los criterios de racionalidad y prudencia valorativa de la prueba que exigen los principios constitucionales.

2. - Precisando sus argumentos señala que no se ha tenido en cuenta la aportación exculpatoria de un testigo y, por otro lado, advierte del gran número de contradicciones que se observan en los agentes de la guardia civil, desde la redacción del atestado hasta las testificales de cargo realizadas en el acto del juicio oral.

3. - La contradicción se acentúa, según los recurrentes, si se contrastan las declaraciones de los dos guardias civiles que llegaron a la playa en el mismo automóvil. Uno afirma que llegaron con las luces encendidas y el otro que lo hicieron con las luces apagadas. Advierte que se trata de una playa sin paseo marítimo, por lo que sería necesario las luces para poder divisar lo que ocurre en la orilla desde una determinada distancia. Más adelante, destaca el hecho de que otros agentes que intervinieron en la operación manifestaron en el juicio oral que en la persecución hubo un momento en que se perdió de vista a los que corrían, lo que contrasta con la redacción del atestado en el que se dice que intentaron huir y, en ningún momento fueron perdidos de vista.

4. - Otro punto de contradicción radica en la discordancia de las manifestaciones de los agentes que llegaron a la playa pues mientras unos afirman que la embarcación se encontraba en la arena, otros dicen que estaba en el agua. Alude a este punto porque la guardia civil afirma que encontraron a los detenidos con la ropa mojada y llena de arena.

5. - El motivo hace una referencia concreta al acusado Jose Francisco acentuando las contradicciones que ya ha señalado y añadiendo que el agente de la guardia civil, tan reiteradamente cuestionado en el recurso anterior, nunca manifestó que hubiera detenido a este recurrente.

6. - En relación con la declaración del testigo de descargo, dueño del bar próximo al lugar y ajeno a cualquier interés partidista, que afirma que los detenidos se encontraban en su establecimiento desde las 7,30 a las 9,30 horas y que al oír ruidos desde el exterior, los clientes salieron del mismo. Todos ellos manifestaron que estaban viendo un partido de fútbol y que al oír unos disparos se asustaron y salieron corriendo. Según los recurrentes, ello coincide con la declaración del agente de la guardia civil que manifestó que detuvo a los que estaban cerca del bar abierto. Por todo ello, estima que no existe prueba suficiente de cargo y que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

7. - Según se ha hecho constar la prueba que valora la Sala es la de los dos guardias civiles que detuvieron a Baltasar, Alberto y Imanol. Manifestaron que recibieron el aviso del SIVE y acudieron a la playa, vieron la embarcación y una estampida de personas y persiguieron a los que corrían hacia la izquierda que saltaron una valla y se escondieron en una parcela, no habiendo perdido de vista, salvo cuando se escondieron, lo que en cierto modo resulta paradójico. A Jose Miguel lo detienen escondido debajo de un carro. Insisten en que la detención se produjo, para los demás, a 40 ó 50 metros de la playa, y no en la puerta del bar. Todos los detenidos tenían la ropa mojada y con arena. Niega que realizasen disparos al aire.

8. - La sentencia contrasta esta declaración con las manifestaciones del dueño del bar que dice que los cuatro estaban con él en el bar, que oyó ruidos y gente corriendo por el bar, pero no escuchó disparos y que los cuatro salieron corriendo del establecimiento. Con rotunda lógica la Sala no considera verosímil dicha versión, porque estiman que a las diez menos cuarto, no es hora para abrir un bar de playa, objeción discutible por inconsistente, pero resulta más sólida la valoración que hacen de la anómala actuación de cuatro posibles clientes que, según dicen, escuchan disparos y salen con grave riesgo de sus personas al exterior. Respecto de Lázaro y el primer recurrente, son detenidos junto a una cuneta escondidos y mojados. En cuanto a Jose Francisco, también fue detenido en la cuneta.

8. - Todo ello nos lleva a la conclusión de que, partiendo de los términos en que está planteado el recurso, los argumentos esgrimidos, declaraciones de los guardias civiles y del dueño del Bar, han sido rebatidos después de un análisis crítico por la sentencia en los términos que hemos expuesto con anterioridad.

9. - El motivo segundo se canaliza por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba y se refiere concretamente al recurrente Jose Miguel al que considera afectado por una politoxicomanía que data de años y no se ha tenido en cuenta el informe de la médico forense del Instituto de Medicina Legal de Cádiz que afirma que es consumidor habitual de varias sustancias psicotrópicas, desde la edad de 16 años, y aunque ha intentado rehabilitarse en centros especializados, ello no ha sido posible por su fuerte adicción y dependencia. Pide la aplicación de la atenuante recogida en el artículo 21.2º del Código Penal por la grave adicción a sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

10. - No se discute la existencia de esta patología en los términos en que se describen por la parte recurrente, pero como se ha hecho constar por unánime jurisprudencia de esta Sala, la atenuante de drogadicción para ser apreciada en los delitos contra la salud pública tiene operatividad en los comportamientos que pudiéramos considerar encaminados funcionalmente a conseguir la droga necesaria para su consumo o una módica cantidad de dinero para adquirirla en el mercado, pero no puede extenderse a los casos de gran tráfico como en el caso presente en el que estamos ya ante una operación de un volumen económico que desborda cualquier posibilidad de aplicar la atenuante, al no estimarse un comportamiento condicionado por su adicción a la droga.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

III.

FALLO