STS, 18 de Febrero de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Auto, el veintiuno de octubre de dos mil cinco, en el Recurso número 524 de 1997, en cuya parte dispositiva se establecía: " Desestimar el recurso de súplica y confirmar el Auto de 10 de marzo de 2003 ".

En escrito de veintinueve de noviembre de dos mil cinco, la Procuradora Doña Silvia Albite de Espinosa, en nombre y representación de Doña Blanca, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra el Auto mencionado de esa Sala de fecha veintiuno de octubre de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de diecinueve de diciembre de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de nueve de febrero de dos mil seis, la Procuradora Doña Silvia Albite de Espinosa, en nombre y representación de Doña Blanca, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación del Auto dictado por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de tres de abril de dos mil ocho.

En escrito de diez de julio de dos mil ocho, la Letrada de la Comunidad de Madrid, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente. Por providencia de veinticinco de septiembre de dos mil ocho, se declara caducado el trámite de oposición concedido al Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín en la representación que ostenta de D. Valentín, Doña Aurora, Don Jesus Miguel, Doña Irene y Don Augusto.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día once de febrero de dos mil nueve en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

El recurso de casación que formula la representación procesal de D.ª Blanca impugna sendos Autos de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de diez de marzo de dos mil tres y veintiuno de octubre de dos mil cinco, pronunciados en el recurso 524/1997, y que denegaron la ejecución material de la Sentencia dictada en aquel proceso por pérdida de objeto imputable a la demandante.

El primero de los Autos expresaba en el único fundamento de Derecho que: "la Sentencia que pretende ejecutarse -ya sea provisional o definitivamente- ha perdido su objeto desde el momento en que el local donde tenía instalada su farmacia la actora -c/Alcubierre nº 15- y respecto del que se había autorizado su traslado provisional por plazo máximo de dos años y con la única finalidad de permitir la ejecución de obras de acondicionamiento, no alberga ya la oficina de farmacia que se ha trasladado, con carácter definitivo y como consecuencia de una Resolución de la dirección General de Sanidad de la CAM de 7 de julio de 1999. -por la que se accede a una petición de la actora- al local sito en la c/ César Pastor Llopis nº 6, local 4B, por lo que la sentencia deviene materialmente inejucutable...".

La claridad, contundencia y obviedad de tales razonamientos hacen innecesario añadir nada nuevo a lo ya dicho, sin que quepa adoptar medida sustitutoria de clase alguna en razón de que esa imposibilidad material de ejecución por pérdida sobrevenida de objeto fue consecuencia de una petición de la propia actora a la que se accedió y que era incompatible con la petición de traslado provisional instado en este proceso, por lo que, siendo posterior, anulaba, de hecho, su pretensión anterior".

Y posteriormente el Auto que desestimó el recurso de súplica planteado frente al anterior mantuvo que: "La actora insiste en su solicitud de indemnización sustitutoria por la imposibilidad de ejecución de la Sentencia, alegando los perjuicios económicos -no acreditados- que la Resolución administrativa impugnada le ha ocasionado.

Sin embargo no puede olvidar que la pretensión deducida en este pleito era meramente declarativa y no de plena jurisdicción. En el súplico de su demanda lo que solicitó -y así fue estimado en Sentencia- fue el reconocimiento de su derecho "a obtener EL TRASLADO PROVISIONAL DE SU OFICINA DE FARMACIA al local......DURANTE UN PERIODO INFERIOR A DOS AÑOS...."

Consiguientemente, la ejecución de sentencia implicaba, única y exclusivamente, el otorgamiento de dicha autorización de traslado provisional".

La Sentencia cuya ejecución se pretendía era la dictada en el recurso 524/1997, interpuesto por la aquí recurrente frente a la denegación de la Comunidad de Madrid del traslado de su oficina de farmacia que había interesado al amparo del art. 9.1 de la Orden de 17 de enero de 1980, sobre Funciones y Servicios de las Oficinas de Farmacia, que disponía que "a las instalaciones provisionales de Oficinas de Farmacia abiertas al público por obras, adecuaciones de instalación o similares, les serán de aplicación, en la tramitación de las solicitudes, las normas sobre traslados de Oficinas de Farmacia, si bien, dada su provisionalidad, en la resolución de los expedientes no se tendrán en cuenta o en consideración las prioridades, interferencias y las distancias respecto de solicitudes de nueva instalación y de las Oficinas de Farmacia establecidas más próximas" y que añadía en el número 2 que "en la resolución de los expedientes de instalación provisional se establecerá, según la causa que lo motive o en que se fundamente la petición, el plazo de permanencia de la Oficina de Farmacia abierta en los locales provisionales, plazo que no será superior a los dos años, contados desde la fecha de la apertura en su ubicación provisional y que concluía en el número 3 manifestando que "transcurrido el plazo acordado, según el párrafo anterior, sin que la Oficina de Farmacia hubiere retornado a su primitivo local o emplazamiento, se procederá a su cierre en el lugar de la instalación provisional".

La Sentencia mencionada en el fundamento de Derecho cuarto expuso que a la vista de lo anterior y teniendo en cuenta "singularmente los informes técnicos- y las fotografías aportadas a la causa, este Tribunal considera suficientemente acreditada la necesidad de las obras -máxime cuando se trata de un local de dispensación y almacenamiento de medicamentos- y la imposibilidad de que durante aquéllas permanezca abierta la oficina, sin que la indefinición en orden a la duración de las mismas impida otorgar el traslado provisional durante el estricto plazo de duración de las obras, siempre con el límite máximo de dos años reglamentariamente establecido. Por lo que al reunir el nuevo local los requisitos de instalación, procede, con estimación del recurso, autorizar el traslado provisional injustificadamente denegado, sin que se aprecien datos objetivos de los que inferir una actitud abusiva por parte del solicitante, encaminada a interceptar -deslealmente- la clientela de las restantes farmacias de la localidad, ya que disponiendo la actora del nuevo local, parece razonable que sea éste el propuesto para el traslado provisional". La Sentencia en el Fallo dispuso: "Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo núm. 524/97, interpuesto -en escrito presentado el día 7 de abril de 1997- por el Letrado D. Juan Gómez Córdoba, actuando en nombre y representación de D.ª Blanca, contra la orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid (CAM) de 3 de febrero de 1997, en cuanto desestimatoria del recurso ordinario entablado contra la Resolución del Director General de la Salud de 4 de octubre de 1996, por la que se denegaba la autorización para el traslado provisional de su oficina de farmacia sita en la c/ Alcubierre núm. 15 de esta Capital al local sito en la c/ Sierra de las Pilas c/v a c/ Sierra del Brezo, debemos declarar y declaramos que las resoluciones impugnadas no son conformes a Derecho, y, en consecuencia, las anulamos, reconociendo el derecho de la actora al traslado provisional de su oficina de farmacia al local propuesto durante el tiempo de las obras, con el límite máximo de dos años".

El recurso contiene dos motivos de casación ambos al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" referidos en este caso a los Autos que denegaron la ejecución de la Sentencia.

El primero de los motivos considera que esas resoluciones incurrieron en infracción por inaplicación de los arts. 118 de la Constitución, 2 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 105 de la Ley de la Jurisdicción, todo ello relacionado a su vez con la omisión de la tutela judicial efectiva. Y el segundo que se acoge al mismo apartado del mismo número y precepto de la Ley considera que los Autos incurrieron en infracción por inaplicación de la Jurisprudencia aplicable a esos supuestos y en concreto porque se apartan de la Sentencia de este Tribunal de 19 de diciembre de 2001 y las en ella contenidas.

Ambos motivos deben rechazarse. Podría producirse esa desestimación por el indebido planteamiento de los motivos puesto que se acogen al apartado del c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción "por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia", en este supuesto de los Autos objeto del recurso, puesto que la invocación de ese precepto sólo es posible cuando la resolución que se recurre incumple los dos mandatos legales a los que necesariamente ha de sujetarse cualquier resolución judicial, y que, como es sabido son la congruencia en sus distintas manifestaciones y la motivación. Sin embargo en este supuesto y por medio del apartado que se utiliza no se denuncian esos aspectos de los Autos sino "la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Por tanto es evidente el error en que incurre la parte, yerro que en un recurso como el de casación que busca preservar la correcta aplicación del Ordenamiento por los Tribunales, y que por lo tanto obliga a quien lo interpone a sujetarse al estricto mandato de los motivos que la Ley establece justificaría suficientemente el que la Sala no entrase a considerar los dos motivos planteados inadecuadamente.

Pese a lo anterior y en aras a preservar en sentido amplio el principio de tutela judicial efectiva, procederemos a dar respuesta a los motivos citados que consideramos deben responderse por el cauce previsto por el apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción.

Comenzando por el primero de ellos recordamos que considera como incumplidos los arts. 118 de la Constitución, 2 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 105 de la Ley de la Jurisdicción. Y ello porque: "En el presente supuesto se cumplían todos los requisitos objetivos para que fuera posible ejecutar la sentencia recaída en el procedimiento 524/1997 pues, la sentencia había devenido firme, la administración no había propuesto ni acordado modificaciones en la ejecución (trastorno grave para la hacienda pública o expropiación), y era imposible la ejecución, en este caso ya se había declarado por la Sala del Tribunal Superior de Justicia la imposibilidad material de ejecutar la sentencia. Procedía en consecuencia la paliación del art. 105 de la LJ.

El TSJ de Madrid alega en contra de la ejecución ( y de la pretensión de mi mandante de ejecución sustitutoria) que: "no se puede olvidar que la pretensión deducida en este pleito era meramente declarativa y no de plena jurisdicción. En el suplico de su demanda lo que solicitó y así fue estimado fue el reconocimiento del derecho a un traslado provisional de oficina de farmacia por un periodo inferior a dos años consiguientemente la ejecución de la sentencia implicaba única y exclusivamente el otorgamiento de dicha autorización de traslado provisional.

La sentencia dictada en este procedimiento, lo que hizo al estimar el recurso y declarar nulas las resoluciones administrativas correspondientes fue decidir que mi mandante tenia derecho a trasladarse provisionalmente desde el 3 de febrero de 1997 fecha de la orden de la Consejería hasta el 3 de febrero de 1999, fecha en que habrían transcurrido los dos años permitidos por la legislación para adecuación del local por obras.

Mi mandante no hizo sino reaccionar contra tan injusta situación trasladando su farmacia a un local sito en la Calle César Pastor Llopis con la única finalidad de huir del local de la Calle Sierra de Alcubierre, pero ello no quiere decir que el derecho que le ha sido reconocido de traslado provisional de su farmacia no pueda materializarse pues para estos casos extremos la propia Legislación Contencioso administrativa prevé una compensación económica correspondiente al equivalente económico de la cantidad que hubiera resultado si la Administración en su momento hubiera accedido al traslado provisional de la farmacia a fin de adecuar el local donde se encontraba instalada.

Esto es, si la Administración hubiera actuado correctamente, cosa que no ha sucedido según reconoce la sentencia, mi mandante si habría podido trasladar su farmacia por periodo inferior a dos años a un local de su propiedad, y no habría tenido que realizar la peregrinación de locales y contenciosos que ha tenido que sufrir por causa solo imputable a la administración demandada".

El motivo como anticipamos no puede prosperar. La Sala no pone en duda el valor de los preceptos constitucionales y legales que el motivo invoca, como son el art. 118 de la Constitución cuando expresa que "es obligado cumplir las Sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto" ó el 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, cuando mantiene que "que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponden exclusivamente a los Juzgados y Tribunales" ó el 18.2 de la misma norma cuando expresa que "las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno" y finalmente el art. 105 de la Ley de la Jurisdicción cuando dispone que "1. No podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo. 2. Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno". Sin duda que esa es la manifestación plena del derecho a la tutela judicial efectiva en tanto que es obligado llevar a sus últimas consecuencias el mandato constitucional que impone "cumplir las sentencias y resoluciones firmes de los Jueces y tribunales".

Ahora bien para que ello sea posible es preciso que se den los supuestos necesarios para ello, y en este caso los mismos no se cumplían. Es cierto que se autorizó por Sentencia firme a la recurrente el traslado forzoso de su oficina de farmacia del local en que estaba instalada a otro que la misma había adquirido para ese fin, y que ese traslado era provisional y por el plazo máximo de dos años de acuerdo con lo previsto en el art. 9 de la Orden de 17 de enero de 1980. Pero, no lo es menos, que cuando la recurrente pretende que se ejecute esa Sentencia firme que lo único que le reconoció era el traslado de su oficina de farmacia a ese otro local con carácter provisional, y por ese plazo máximo de dos años, transcurrido el cual había de volver al primitivo y cerrar el abierto provisionalmente, la recurrente nunca efectuó el traslado porque previamente había solicitado otro traslado voluntario a distinto local que se le otorgó, y en el que instaló la farmacia.

Lo que silencia el motivo es que el primero de los Autos expresaba que no accedía a la ejecución de la Sentencia porque nada había que ejecutar ya que la recurrente había dejado sin efecto su pretensión y renunciado de hecho al traslado porque en el ínterin había solicitado y obtenido el cambio de su oficina de farmacia a local distinto que le había sido concedido, y en el que había instalado su farmacia. Como consecuencia de lo anterior su pretensión de ejecución carecía de objeto porque había renunciado a ella con su actividad posterior.

En cuanto al segundo de los motivos se refiere al incumplimiento de la Jurisprudencia de este Tribunal con cita de la Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de diciembre de 2001, recurso de casación núm. 2293/1996 y que dispuso que había de ejecutarse la Sentencia anterior de esta Sala y Sección de 4 de febrero de 1993, recurso de apelación 2903/1991. Tampoco este motivo puede prosperar.

Y no es posible que lo haga porque lo único que ambos supuestos tienen en común entre sí es que en ambos casos se trata de la ejecución de una Sentencia firme cuyo objeto era un traslado de oficina de farmacia. Los hechos en uno y otro pleito eran diferentes, y la razón por la que se dispuso que se abriese el incidente de ejecución en aquel supuesto para sustituir la ejecución no efectuada de la Sentencia para determinar una posible indemnización que había que determinar en el incidente, poco tiene que ver con lo aquí acontecido. Allí se trataba de un traslado de una oficina de farmacia de núcleo que como consecuencia del traslado autorizado se aproximaba a las ya existentes infringiendo la norma aplicable, y que la Administración no cerró cuando debió hacerlo, de modo que cuando se consumó un traslado autorizado la Sentencia ya no era posible ejecutarla pero si resarcir económicamente a quienes pudieron verse perjudicados por la inejecución de la Sentencia, que no se ejecutó cuando procedía.

Por lo tanto esa doctrina no es aplicable al caso que resolvemos ya que en nuestro supuesto amén de que la Sentencia sólo declaraba el derecho al traslado, cuando la Sentencia quedó firme la recurrente había abandonado su pretensión o se había apartado voluntariamente de la misma, puesto que había solicitado un traslado voluntario a otro local que le había sido concedido. En consecuencia nada había que ejecutar y tampoco se podía exigir indemnización alguna al no haberse consumado perjuicio de tipo alguno.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN