STS, 21 de Febrero de 2011

PRIMERO.- Esta Sala en el presente recurso de casación pronunció Sentencia en doce de noviembre de dos mil ocho , cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 5275/2006, interpuesto por la representación procesal de D.ª Carlota , frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada por el denominado grupo de apoyo, que desestimó el recurso 1452/2002 de la Sección Novena , interpuesto por la representación procesal citada contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de julio de 2002, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 10 de octubre de 2001, que acordó acceder al traslado de la farmacia sita en calle Petunia 25, local 5, a la calle Dalia 34 (Urbanización Los Rosales) de Móstoles, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

Estimamos el recurso contencioso administrativo núm. 1452/2002 interpuesto por la representación procesal de D.ª Carlota contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de julio de 2002, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 10 de octubre de 2001, que acordó acceder al traslado de la farmacia sita en calle Petunia 25, local 5, a la calle Dalia 34 (Urbanización Los Rosales) de Móstoles, que anulamos por no ser conforme a Derecho.

En cuanto a costas no hacemos imposición de las causadas en este recurso de casación y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que les correspondan".

Firme la Sentencia, y en trámite de ejecución de la misma, se personó ante la Sala de instancia y, posteriormente, ante esta Sala del Tribunal Supremo, debidamente representado por la Procuradora D. ª M. ª Isabel Campillo García, D. Victorino , alegando que siendo titular de la farmacia cuyo traslado había sido anulado por la Sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2.008 , no había sido emplazado en la instancia y no había tenido noticia del recurso de casación, ni de las Sentencias dictadas en ambos procesos, por lo que presentaba incidente de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia de esta Sala.

SEGUNDO.- Mediante Providencia de esta Sala se admitió a trámite el incidente de nulidad de actuaciones planteado, y se dio traslado del mismo a las partes personadas. Como consecuencia de lo anterior, compareció debidamente representada la parte que había obtenido Sentencia favorable en casación que presentó escrito solicitando de la Sala con carácter previo la práctica de determinadas diligencias por parte de la Administración y de la Sala de instancia. Por su parte la Comunidad de Madrid no presentó escrito alguno. Entretanto se resolvía sobre lo anterior, quien instó el incidente solicitó la suspensión cautelar de la Sentencia dictada por esta Sala petición que no fue admitida, y se acordó en ese proveído de la Sala la práctica de las diligencias interesadas de la Administración.

Interpuesto recurso de súplica frente a la no suspensión cautelar de la Sentencia por parte de quien instó el incidente se presentó escrito en el que hacía saber a la Sala que ya en 2004 había transmitido la farmacia a otro farmacéutico que era desde entonces titular de la misma. El nuevo titular también compareció debidamente representado en las actuaciones. A este escrito la Sala respondió haciendo saber a la Administración que no debía proceder al cierre de esa farmacia hasta que la Sala resolviera el incidente de nulidad de actuaciones que se tramitaba. Mediante Auto de ocho de abril de dos mil diez la Sala acordó haber lugar al incidente de nulidad de actuaciones y dispuso la nulidad de la Sentencia de 12 de noviembre de 2008 "dictada en el recurso de casación n.º 5.275/2.006 por la representación procesal de los Sres. Victorino y Florentino que se anula y se deja sin efecto y se retrotraen las actuaciones al momento en que admitido el recurso de casación y una vez personados por medio de este incidente ante esta Sala Don. Victorino y Don. Florentino se les entregue copia del escrito de interposición para que formalicen por escrito en el plazo común de treinta días su oposición al mismo si lo consideran oportuno, quedando durante ese plazo las actuaciones de manifiesto en la Secretaría. Sin costas".

En el Auto citado la Sala expresó lo que ahora se reproduce: "Casada la Sentencia de instancia y en trance de ejecución de la Sentencia de esta Sala que era firme, lo que conllevaba el cierre de la farmacia, comparece en un primer momento el inicial titular de la farmacia y, posteriormente, el adquirente de la misma planteando ambos el incidente que se resuelve al no haber tenido conocimiento del proceso puesto que no fueron emplazados.

Examinados los autos y el expediente administrativo y solicitado informe del funcionario responsable del trámite de los emplazamientos de la Comunidad de Madrid se comprueba que los mismos se efectuaron a todos los interesados, incluido el titular de la farmacia trasladada y cuyo traslado constituía el objeto del proceso. Queremos decir al hacer esa afirmación que en el expediente constan los envíos por correo a todos ellos de los emplazamientos, y en todos los casos constan los acuses de recibo firmados por los interesados o, en su caso, por persona identificada convenientemente por el servicio de correos. Pero hay una excepción en el envío al titular de la farmacia objeto del proceso, que enviado en su momento y devuelto por el servicio de correos no consta sin embargo el acuse de recibo como sucede en todos los demás casos. Es más en ese supuesto ostensiblemente se observa que falta ese acuse de recibo que fue arrancado, sin que se pueda determinar cuando y por quién se llevó a cabo ese hecho. El expediente fue examinado en las oficinas de la Administración al menos en dos ocasiones tanto por personas autorizadas por la recurrente como por el recurrido. Informa por su parte el funcionario responsable del servicio que de haberse observado en su momento que el emplazamiento no se había podido efectuar, se hubiera publicado el correspondiente edicto lo que no se hizo, lo que viene a demostrar que el emplazamiento se llevó a cabo y luego desapareció del expediente el acuse de recibo.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que el titular inicial de la farmacia objeto de traslado formalmente no consta emplazado, y ello es evidente que le ocasiona la indefensión que denuncia. Y lo mismo sucede con el posterior adquirente de la misma que ajeno al proceso se ve afectado ahora por el resultado del mismo, puesto que el traspaso y adquisición de la farmacia se hizo con el consentimiento de la Administración.

Ello obliga a la Sala a estimar el incidente de nulidad de actuaciones planteado y a reponer el proceso al momento en que se produjo la indefensión, que no puede ser otro que aquél en que efectivamente se produjo la misma. Es decir en el momento en que dictada la Sentencia de instancia favorable a los intereses del titular de la farmacia trasladada, ésta fue objeto de recurso de casación. En consecuencia y para corregir ese vicio de indefensión procede ahora retrotraer las actuaciones de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 94.1 de la Ley de la Jurisdicción al momento en que admitido el recurso de casación y una vez personados por medio de este incidente ante esta Sala Don. Victorino y Don. Florentino se les entregará copia del escrito de interposición para que formalicen por escrito en el plazo común de treinta días su oposición al mismo si lo consideran oportuno quedando durante ese plazo las actuaciones de manifiesto en la Secretaría".

Mediante sendos escritos de 4 de junio de dos mil diez el antiguo titular de la farmacia y el nuevo propietario de la misma se opusieron al recurso de casación presentado.

TERCERO.- Por Providencia de cuatro de febrero de dos mil once se señaló para votación y fallo el presente recurso de casación para el día diecisiete de febrero del presente año, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO.- Como resulta de la Sentencia de esta Sala y Sección de doce de noviembre de dos mil ocho, recurso de casación núm. 5275/2006 , anulada como consecuencia del incidente de nulidad de actuaciones planteado contra la misma, esta Sala casó la Sentencia de instancia allí recurrida y anuló el traslado autorizado por la Administración demandada de la farmacia de que la era titular D. Victorino desde la calle Petunia 25, local 5, a la calle Dalia 34 de la Urbanización Los Rosales en Móstoles.

La Sentencia anulada recogía en el fundamento tercero que el escrito de interposición contenía "un único motivo de casación al amparo del apartado d) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la Jurisprudencia de esta Sala Tercera para resolver la cuestión objeto de debate, que no es otra, dice, que la de determinar quién tiene prioridad en los casos de colisión entre un traslado de farmacia ya instalada, y un expediente previo de autorización de oficina de farmacia para el mismo núcleo al que se solicita el traslado.

Frente a la posición de la Sentencia de instancia de que prevalece el derecho subjetivo de traslado en relación con la autorización de instalación de oficina de farmacia de núcleo que no ha señalado local, designación que se produce con posterioridad a la petición de traslado, mantiene la recurrente que debieron acumularse ambas peticiones y suspender la de traslado. Cita numerosas Sentencias y en particular la de 14 de marzo de 2001 recurso núm. 3777/1995 .

La defensa de la Comunidad sostuvo la tesis de la Sentencia de instancia en el sentido de que la incoación de un expediente de apertura de oficina de farmacia no es obstáculo para que se resuelva autorizando la solicitud de traslado de esa misma zona".

Como el Auto que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones y anuló la Sentencia firme dispuso la retroacción de las actuaciones al momento en que admitido el recurso de casación se personaron ante esta Sala tanto el Sr. Victorino titular inicial de la farmacia trasladada como Don. Florentino nuevo titular de la misma y se les dio traslado del escrito de interposición será sobre lo alegado por el recurrente como sobre lo opuesto por los recurridos, sobre lo que habrá de decidir ahora esta Sala.

SEGUNDO.- Los dos escritos de oposición son idénticos en cuanto a su contenido y expresan los mismos argumentos con la única diferencia que uno de ellos se articula por quien era titular de la oficina de farmacia en el momento en que se solicitó y se obtuvo el traslado, y el otro se plantea por aquel que adquirió posteriormente la farmacia una vez que la misma se hallaba en su nuevo emplazamiento.

Antes de seguir adelante es preciso señalar que el incidente de nulidad de actuaciones fue estimado por la Sala una vez que se acreditó que efectivamente no constaba que el demandado hubiera sido emplazado. Siendo ello cierto es conveniente también recordar lo que expresamos en el Auto por el que estimamos el incidente de nulidad de actuaciones fundamentos segundo y tercero a lo que nos remitimos en cuanto a lo acontecido en relación con el no emplazamiento.

Y de igual manera no puede olvidarse que la autorización que se otorgó a la demandante fue para una farmacia de núcleo y que el expediente en el que se concedió se regía por el Real Decreto 909/1978 y que al solicitarse en 1994 en nada le afectaban las posteriores normas Real Decreto Ley 11/1996 , la Ley 16/1997 y el Decreto 115/1997 de la Comunidad Autónoma de Madrid .

TERCERO.- Ya anticipamos que el motivo de casación interpuesto en su día, y sobre el que ahora resolvemos, se basó en un único motivo de casación al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la Jurisprudencia de esta Sala Tercera para resolver la cuestión objeto de debate, que no es otra, dice, que la de determinar quién tiene prioridad en los casos de colisión de un traslado de farmacia con un expediente previo de autorización de oficina de farmacia para el mismo núcleo al que se solicita el traslado.

Frente a la posición de la Sentencia de instancia de que prevalece el derecho subjetivo de traslado en relación con la autorización de instalación de oficina de farmacia que no ha señalado local, designación que se produce con posterioridad a la petición de traslado, mantiene la recurrente que debieron acumularse ambas peticiones y suspender la de traslado. Cita numerosas Sentencias y en particular la de 14 de marzo de 2001 recurso núm. 3777/1995 .

Los dos escritos de oposición coinciden en oponer al motivo, y con ello solicitar la inadmisión del recurso, el hecho de que al fundarse el mismo en la Jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, no basta con que se produzca la cita de varias Sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado. De este modo los escritos de oposición se están haciendo eco de modo literal de la jurisprudencia constante de la Sala en ese sentido, que resulta de Sentencias como las de 2 de abril de 2005, recurso de casación núm. 237/2002 , y Autos más recientes de la Sección Primera que lo reiteran como los de 23 de marzo de 2007, recurso de casación núm. 3878/2005, o de 27 de marzo de 2008, recurso de casación 3661/2007.

Esa pretendida inadmisión no puede estimarse. Basta con examinar el escrito de interposición para convencerse de que ya al redactar aquél se tuvo en cuenta esa pretendida causa de oposición, y de ahí, que en ese escrito se cuide, cuando se citan las Sentencias que se utilizan para expresar la Jurisprudencia cuya aplicación se pretende, exponer los hechos sobre los que las mismas se sustentan, para seguidamente mencionar la jurisprudencia que se dedujo de los mismos. Y es que esa exigencia se extrema cuando la misma se utiliza, como sucede en el caso de las farmacias, para fundar pretensiones en materias sujetas a una casuística tan variada como la que se refiere a la autorización y traslado de oficinas de farmacia. Así ocurre con la Sentencia de 15 de octubre de 1992 , o las de 17 de enero de 1995 , o la de 27 de junio de 1996 , que respaldan la Jurisprudencia que cita el motivo y en las que se expresa en todos los casos, los supuestos de hecho sobre los que se funda la decisión de esta Sala.

Ante lo expuesto la Sala tiene que reiterar lo expresado en la Sentencia de 12 de noviembre de 2008 , fundamento tercero, que en lo que interesa reproducimos: "Por Resolución de 23 de noviembre de 1999, el Director General de Sanidad autorizó a la demandante la apertura de nueva oficina de farmacia como consecuencia de su solicitud de 16 de diciembre de 1994.

Promovidos recursos de alzada por cuatro de los Farmacéuticos que formularon también solicitudes de apertura de farmacia para el mismo núcleo, y que fueron acumuladas a la de la recurrente, fueron desestimados por el Consejero de Sanidad por Orden de 14 de agosto de 2000, que confirmó en todos sus extremos y por sus propios fundamentos la Resolución dictada por el Director General de Sanidad el 23 de noviembre de 1999. De esta forma, la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población constituido por la Urbanización Los Rosales agotó la vía administrativa.

Con fecha 7 de septiembre de 2000, la compareciente presentó en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid escrito solicitando la apertura de expediente para la instalación, establecimiento y apertura de la oficina de farmacia que le había sido autorizada por el Consejero de Sanidad el 14 de agosto de 2000 en el local situado al lado izquierdo del portal número 7 de la calle Orquídea, local que guardaba la distancia exigida con la farmacia de D. Victorino situada en C/ Petunia núm. 25, local 5.

Con posterioridad al escrito de designación de local, la demandante vino en conocimiento de que D. Victorino había solicitado con anterioridad el traslado de la oficina de farmacia que tenía instalada en la calle Petunia núm. 25, local 5, a otro local de la calle Dalia núm. 34, local de traslado con el cual resultaba incompatible el local propuesto para la nueva instalación de oficina de farmacia que le había sido autorizado para la Urbanización Los Rosales".

Teniendo en cuenta lo que se expuso en ese fundamento procede salir al paso de lo que en la oposición se afirma acerca de la demora con la que la recurrente procedió a designar el local una vez que se le autorizó la instalación de la nueva oficina de farmacia. No existió demora alguna, ya que firme la resolución de autorización que se fechó en 14 de agosto de 2000, se designó nuevo local el 7 de septiembre siguiente, por tanto, poco más de tres semanas después del momento a partir del que se pudo hacer la designación.

CUARTO.- Además de lo hasta aquí razonado reiteramos por razones obvias lo que en la Sentencia anulada expresamos en el fundamento que contó con el mismo ordinal del presente.

"A la vista de lo expuesto el motivo y por tanto el recurso debe estimarse. Se trata en este caso de determinar qué pretensión debe prevalecer de entre dos contradictorias, como son la instalación de una nueva oficina de farmacia concedida al amparo del Art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , o la de traslado de una oficina de farmacia ya instalada otorgada para una zona farmacéutica y solicitado el traslado con anterioridad al momento de designación de local para la instalación de la oficina concedida en el núcleo, a un lugar de éste previamente delimitado, y que impide, en consecuencia, por razones de distancia el emplazamiento de la nueva oficina en el núcleo para el que se había concedido.

La razón por la que acogemos el motivo es tan simple como lógica, y conforme, por otra parte, con la jurisprudencia de este Tribunal de la que son expresión Sentencias como las que expresa el motivo, y la más reciente de 14 de julio del corriente, recurso de casación núm. 5365/200. Sin duda tenía trascendencia la determinación de los hechos de los que dejamos constancia más arriba, que no han sido discutidos en modo alguno, porque ya en la lejana fecha de 16 de diciembre de 1994 la recurrente solicitó la apertura de nueva oficina de farmacia para el núcleo de población constituido por la urbanización Los Rosales de Móstoles farmacia que le fue otorgada por Resolución de la Dirección General de Sanidad de 23 de noviembre de 1999, decisión que fue recurrida en alzada y quedó firme al ser confirmada por el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid por Orden de 14 de agosto de 2000 . Conocida esa decisión, de inmediato, el 7 de septiembre de 2000, la solicitante presentó escrito señalando local para la instalación de la farmacia en la calle Orquídea 7 de la urbanización Los Rosales.

Fue poco después cuando la recurrente tuvo conocimiento de la petición del farmacéutico ya instalado en el polígono en el local sito en la calle Petunia 25, Local 5, en virtud de resolución de 20 de octubre de 1998 que así le autorizó, en la que pretendía el traslado desde ese lugar a la calle Dalia 34. Ese hecho impedía la instalación de la recurrente en el local designado por no cumplir la distancia exigida por la norma aplicable impidiéndole la instalación de su farmacia en el polígono en el que no existía otro local disponible, hecho éste que no se discute.

Así las cosas, es claro que el traslado pretendido no puede prevalecer sobre el derecho de la recurrente a instalar la oficina de farmacia que le fue concedida. No dudamos en afirmar que la petición de traslado no tuvo otra razón que la de impedir la instalación de la nueva oficina de farmacia de la actora en el núcleo para el que se le había otorgado, de modo que estaríamos en presencia de un acto realizado al amparo del texto de una norma que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, que, por tanto, constituye un fraude de ley que no impide la debida aplicación de la norma que se trató de eludir, Art. 6.4 del Código Civil .

Esta conclusión la alcanza la Sala con la simple contemplación de los hechos cuya concatenación se desprende del expediente administrativo y que expone el motivo. La autorización de la farmacia de núcleo que solicitó la recurrente obtuvo firmeza en vía administrativa al desestimarse el recurso de alzada por la Orden de la Consejería de Sanidad de 14 de agosto de 2000. La oficina cuyo traslado generó la cuestión aquí controvertida se había autorizado por resolución de 20 de octubre de 1998, como consecuencia de la convocatoria de concurso efectuada en 8 de octubre de 1997, para la instalación de una farmacia en la zona farmacéutica que a su vez comprendía la urbanización los Rosales, y el traslado se solicitó en 3 de mayo de 2000 cuando ya se había concedido la instalación de la farmacia de núcleo de la aquí recurrente, y estaba pendiente del recurso de alzada que se resolvió en agosto de 2000, tres meses después de la petición de traslado, petición que impedía por razones de distancia la instalación en el núcleo de la farmacia de la recurrente. En esas circunstancias no es posible sino concluir que el traslado cuya necesidad o conveniencia no se justifica en modo alguno, no tenía otra intención que impedir el establecimiento de la oficina de la recurrente, que era inminente, si como era de suponer, se confirmaba la decisión recurrida en alzada".

Frente a lo que se acaba de exponer no es posible como se opone de contrario tomar en consideración otras pretendidas actuaciones de ambas partes que son ajenas al proceso aquí resuelto.

En consecuencia procede estimar el motivo y el recurso y casar la Sentencia de instancia que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

QUINTO.- Al estimarse el recurso procede ahora que la Sala en funciones de Tribunal de instancia, dicte Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Por las razones expuestas en los anteriores fundamentos de Derecho procede anular la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de julio de 2002, que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la decisión de 10 de octubre de 2001 de la Dirección General de Sanidad que autorizó el traslado de la oficina de farmacia de la que era titular D. Victorino en la calle Petunia 25, local 5, al local sito en la calle Dalia, local 5, (Urbanización Los Rosales) de Móstoles.

SEXTO.- Al estimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la Ley de la jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas en este recurso de casación.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Ha lugar al recurso de casación núm. 5275/2006, interpuesto por la representación procesal de D.ª Carlota , frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada por el denominado grupo de apoyo, que desestimó el recurso 1452/2002 de la Sección Novena , interpuesto por la representación procesal citada contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de julio de 2002, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 10 de octubre de 2001, que acordó acceder al traslado de la farmacia sita en calle Petunia 25, local 5, a la calle Dalia 34 (Urbanización Los Rosales) de Móstoles, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

Estimamos el recurso contencioso administrativo núm. 1452/2002 interpuesto por la representación procesal de D.ª Carlota contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de 31 de julio de 2002, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 10 de octubre de 2001, que acordó acceder al traslado de la farmacia sita en calle Petunia 25, local 5, a la calle Dalia 34 (Urbanización Los Rosales) de Móstoles, que anulamos por no ser conforme a Derecho.

En cuanto a costas no hacemos imposición de las causadas en este recurso de casación y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que les correspondan.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.