STS, 14 de Julio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 14 Julio 2008 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil ocho.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 5817 de 2005, interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Cermeño Roco, en nombre y representación de Doña María Dolores, contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de fecha treinta de junio de dos mil cinco, en el recurso contencioso-administrativo número 394 de 2005.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, dictó Sentencia, el treinta de junio de dos mil cinco, en el Recurso número 394 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Sin apreciar causas de inadmisibilidad, desestimar el recurso interpuesto por no ser contrario a derecho el acto impugnado, sin expresa imposición de costas".
En escrito de veintitrés de septiembre de dos mil cinco, el Procurador Don José Manuel Beautell López, en nombre y representación de Doña María Dolores, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta de junio de dos mil cinco.
La Sala de Instancia, por Providencia de cinco de octubre de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de veintitrés de noviembre de dos mil cinco, la Procuradora Doña Pilar Cermeño Roco en nombre y representación de Doña María Dolores, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de uno de febrero de dos mil siete.
En escritos de ocho y veintiocho de mayo de dos mil siete, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de Don Alfonso, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dos de julio de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, que expresa la decisión de la misma
Es objeto de este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de treinta de junio de dos mil cinco, interpuesto por la representación procesal de D.ª María Dolores contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias de 7 de julio de 1999, que estimando el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Salud Pública de la Consejería de 29 de enero anterior, revocó la autorización que le había sido concedida para la instalación de una oficina de farmacia en el núcleo de población denominado Jardín del Sol-Las Toscas-Hoya Machado-Santa Catalina- El Calvario- San Nicolás en los términos municipales de Tacoronte y El Sauzal.
La Sentencia de instancia efectúa una sinopsis de los acontecimientos en los fundamentos de Derecho segundo y tercero y así en ellos expone que: "En cuanto al fondo, la recurrente presentó solicitud de instalación de oficina de farmacia el 8 de octubre de 1991, al amparo del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, artículo 3.1.b). Inicialmente fue inadmitida por acuerdo de 4 de febrero de 1998, resolución revocada por otra de 10 de agosto de 1998, que acordó la retroacción de actuaciones y tramitar la solicitud inicial.
La Dirección General de Salud Pública, resolvió favorablemente su petición mediante el acuerdo de 29 de enero antes citado. El recurso ordinario interpuesto por D. Jesus Miguel se presentó el 10 de marzo de 1999. Puesto que no se resolvió en plazo, la Sra. María Dolores, presentó escrito el 21 de junio de 1999 solicitando certificación de acto presunto desestimatorio. Acompaña copia como documento número tres. La Administración no la extendió, sino que resolvió estimando el recurso porque se había producido una modificación del núcleo de población definido inicialmente en la petición, configurando una pretensión nueva sin amparo legal. La resolución la dictó el día 7 de julio, por tanto, dentro de los veinte día a que se refiere el artículo 44.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción entonces vigente.
Durante el trámite de su petición, el 27 de agosto de 1998, se le requirió para la aportación de documentación, presentando la Sra. María Dolores informe técnico de arquitecto sobre: plano de la zona que delimita el núcleo elegido para la nueva instalación de oficina de farmacia; informe sobre elementos diferenciadores que delimitan el núcleo; informe y plano del local.
El 14 de octubre de 1998, se requiere nuevamente a la interesada para que aporte documentación complementaria, relativo a la mejora en la atención que la farmacia presta a los habitantes de la zona.
El 6 de noviembre de 1998, acompañó documentación consistente en: a) plano de la zona delimitada; b) informe sobre el perímetro del núcleo (al norte con el mar; al este con barranco Guayonge y suelo rústico conocido como Salta del Gato; al sur con suelo rústico mencionado; oeste con carretera vecinal); c) informe sobre distancias a farmacias preexistentes y a la propuesta, en relación a farmacias de El Sauzal y Tacoronte; d) plano sobre el local; e) sendas certificaciones municipales sobre población englobada en el núcleo propuesto, que refieren 882 habitantes de El Sauzal, a fecha 10 de octubre de 1991, y 1120 del municipio de Tacoronte a 8 de octubre de 1991, según zona delimitada en el plano adjunto, aunque no se adjunta plano.
En el fundamento cuarto realiza una valoración de la resolución recurrida exponiendo que: "Para la resolución combatida en el presente recurso, las modificaciones introducidas en el expediente y referidas al núcleo de población afectado por la nueva oficina de farmacia, persiguen evitar un pronunciamiento administrativo idéntico al efectuado en 1990 y que fue ratificado en sentencia de esta misma Sala de fecha 10 de marzo de 1994. La propuesta de resolución que emite la Dirección General de Salud Pública, las modificaciones se dice pretendían descontar los habitantes que ya quedaban mejor atendidos por las farmacias instaladas, y verificar la no consideración de habitantes de zonas que la sentencia excluyó". Y en el quinto resuelve la cuestión razonando el por qué de la desestimación de la petición realizada por la recurrente sobre la base de ser la misma diferente de la inicial y sobre todo de haberse producido cambios legislativos que la hacían inviable, "La petición de la actora se produce al amparo de artículo 3.1-b), del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, asentado sobre la constatación de la existencia de un núcleo de población homogéneo y diferenciado que vaya a ver mejorado la prestación del servicio farmacéutico, con población que supere los 2.000 habitantes.
La petición de la autorización de la nueva oficina de farmacia, por tanto, estaba configurada esencialmente por la determinación de un núcleo de población determinado, respecto del que se puedan referir la concurrencia de los demás requisitos legales.
Pues bien, en el caso, si examinamos el expediente administrativo, especialmente en sus folios 3,29,41 y 154, habremos de concluir, de una parte, que la petición inicial delimitaba un núcleo de población sustancialmente igual al que había sido acompañado a la petición anterior de 1990; de otra, que ese núcleo fue variado en varias ocasiones.
Se trata, a nuestro entender, de modificaciones sustanciales que hacen inviable el pronunciamiento positivo de la Administración.
Lo que autoriza la apertura de una nueva oficina de farmacia es constatar que concurre en el caso el requisito del núcleo de población contemplado en el artículo. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978. La norma no establece un factor determinante para la delimitación del núcleo de población, que puede ser configurado, con respeto de los parámetros establecidos, asentándolo sobre el territorio de diversas maneras pero siempre con una perspectiva finalista, esto es, procurando con su definición una mejora en el servicio para la población de la entidad demográfica definida.
Así, la definición inicial de un determinado núcleo territorial, es un requisito básico de la petición que no cabe modificar a lo largo del expediente según sus vicisitudes.
Si la inicial petición no resulta aceptada, la parte puede reiterar otra nueva petición sobre presupuestos fácticos diferentes, pero sometiéndose a la legislación entonces vigente. Lo que no cabe, en un caso como el examinado en el que se dio lugar a la retroacción de actuaciones para tramitar una petición cursada en el año 1991, cuando se habían producido diversos cambios legislativas a lo largo de ese periodo, es permitir que la solicitud inicial se vaya variando de manera determinante en un requisito configurador de la postulación misma, por lo que entendemos que la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo, fue correcta".
El recurso contiene un único motivo al amparo de la letra d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por incurrir la Sentencia en infracción del Ordenamiento jurídico consistente en vulneración del art. 3.1.b) y 3.3 ambos del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y doctrina jurisprudencial que se cita en el desarrollo del motivo.
Considera el motivo que la variación de la delimitación del núcleo no constituye razón que justifique la inaplicación del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 ni la denegación de la autorización de nueva oficina de farmacia y cita como Sentencia que avala esa posición la de 4 de abril de 1997.
Aparte de lo anterior se refiere el motivo a la redacción del apartado 3.3 del Real Decreto 909/1978 del que dice que es incompatible con la Constitución y la doctrina reiterada de este Tribunal. Y en apoyo de esa posición cita distintas Sentencias que proclaman dice los principios "pro apertura" y "pro libertate" frente a ese artículo y apartado.
El motivo no puede estimarse. Para ello es preciso partir de la Sentencia recurrida que en el fundamento de Derecho quinto y refiriéndose al examen del expediente administrativo mantiene que vistos "los folios 3, 29, 41 y 154 habremos de concluir, de una parte, que la petición inicial delimitaba un núcleo de población sustancialmente igual al que había sido acompañado a la petición anterior de 1990; de otra, que ese núcleo fue variado en varias ocasiones". Y cierra ese razonamiento afirmando que "se trata a nuestro entender, de modificaciones sustanciales que hacen inviable el pronunciamiento positivo de la Administración".
Es decir concluye la Sentencia y eso es claramente valoración de la prueba y no como asegura el motivo criterio interpretativo de la misma, que la petición inicial delimitaba un núcleo sustancialmente igual al que fue rechazado en 1990, y que, además, el mismo fue variado en varias ocasiones presentando modificaciones sustanciales que impedían el que la Administración pudiera dar por bueno el núcleo pretendido. O lo que es lo mismo la Sentencia estableció que en esa petición y como también, se deducía de la Resolución recurrida, no habría núcleo que permitiese la autorización solicitada.
Por si eso no fuera suficiente la Sentencia expresó también para rechazar el recurso que si estuviéramos ante presupuestos fácticos diferentes, lo que no tuvo por cierto, tampoco era posible olvidar que la legislación aplicable era diferente a la entonces vigente. Y concluye que la petición a resolver se fundaba en un requisito configurador de la petición distinto del inicialmente establecido lo que impedía aceptar la pretensión ejercitada. Aquella petición inicial que se había rechazado en la vía administrativa, y por tanto denegada fue confirmada también por la Sala de instancia y frente a ella se interpuso recurso de casación que fue desestimado por Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de febrero de 2000.
Se refiere también la Sentencia al cambio de la normativa en materia de ordenación farmacéutica que se produjo en la Comunidad Autónoma de Canarias como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, y la posterior Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, que dio lugar a una nueva regulación del servicio de oficinas de farmacia en la Comunidad Autónoma, (recuérdese que inicialmente la petición se inadmitió) y, que sin duda afectó a la autorización de oficinas de farmacia como la aquí pretendida que se regía por normativa distinta de la vigente en la fecha de su inicial petición.
En consecuencia el recurso debe desestimarse.
Al desestimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3000 €), que cada una de las partes percibirá por mitad.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
No ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 5817/2005, interpuesto por la representación procesal de D.ª María Dolores frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de treinta de junio de dos mil cinco, interpuesto por la representación procesal citada contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias de 7 de julio de 1999, que estimando el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Salud Pública de la Consejería de 29 de enero anterior, revocó la autorización que le había sido concedida para la instalación de una oficina de farmacia en el núcleo de población denominado Jardín del Sol-Las Toscas-Hoya Machado-Santa Catalina- El Calvario- San Nicolás en los términos municipales de Tacoronte y El Sauzal, que confirmamos y todo ello con expresa condena a costas a la recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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SAP Madrid 418/2017, 4 de Diciembre de 2017
...es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento preciso de la entidad de los perjuicios ( SSTS de 20 de mayo de 2009, 14 de julio de 2008, 3 de octubre de 2006, 20 de septiembre de 2006, 22 de julio de 2003, 13 de febrero de 2003 , 22 de enero de 2003 y 13 de julio de 2003 ). ......
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SAP Granada 179/2017, 13 de Junio de 2017
...ya que es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento preciso de la entidad de los perjuicios ( SSTS 3 octubre 2006, 14 julio 2008, 20 mayo 2009, 25 mayo 2010 Esta doctrina obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado......
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SAP Castellón 197/2010, 16 de Noviembre de 2010
...ya que es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento preciso de la entidad de los perjuicios ( SSTS 3 octubre 2006, 14 julio 2008, 20 mayo 2009, 25 mayo 2010 Esta doctrina obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado......