SAP Pontevedra 617/2005, 1 de Diciembre de 2005
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2005:1033 |
| Número de Recurso | 369/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 617/2005 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NÚM. 617
En PONTEVEDRA, a uno de Diciembre de dos mil cinco.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000264/2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo 0000369/2005, en los que aparece como parte apelante-demandante: RECREATIVOS MAFARI S.A. RECREATIVOS MAFARI S.A. representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ CUIÑAS RODRÍGUEZ, y como apelado-demandado: D. Benedicto representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. PILAR TEJADA CASAL, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, con fecha 1 abril 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta en su día por el procurador de los Tribunales D. Pedro Sanjuán Fernández en nombre y representación de Recreativos Mafari, SA, contra D. Benedicto , condeno a éste a que abone a la parte demandante la cantidad de MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO (1.997,40 euros) más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde la interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad.".
Contra dicha sentencia, por Recreativos Mafari SA, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de diciembre para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y es precisamente la parte demandante la que interpone el recurso de apelación, el cual se centra esencialmente en exigir el cumplimiento de la estipulación sexta del contrato que unía a las partes sobre instalación y explotación de máquinas recreativas, aún cuando con una voluntaria reducción de la parte apelante, respecto a la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la demandada y que es origen de la resolución contractual que también declara la sentencia impugnada, aspecto que no es objeto de recurso aquietándose las partes a dicha resolución.
El recurso se centra en los efectos indemnizatorios de la resolución contractual que fija la sentencia. Esta parte de la tesis de la incompatibilidad entre la cláusula que se invoca y la resolución contractual. Estima que no puede cuantificarse los daños y perjuicios en función de una cláusula incorporada al contrato cuya resolución se pretende.
No comparte la interpretación sostenida en la sentencia de instancia. Es reiterada la Jurisprudencia que establece la compatibilidad de la resolución contractual y la aplicación de una cláusula penal prevista precisamente para el caso de incumplimiento origen de la resolución. En este sentido STS 16 noviembre 1995 , en un supuesto similar.
Los efectos de la resolución se recogen en la cláusula quinta como cláusula penal. Dicha cláusula penal cumple claramente la función liquidadora como una de las funciones de dicha figura. De forma que dicha cláusula tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que pueda producir el incumplimiento sin que haya que probarlos. Dicha cláusula establece que en caso de incumplimiento por el Hostelero, "deberá entregar a MAFARI en concepto de cláusula penal: la contraprestación descrita en la cláusula segunda del contrato, así como la media aritmética mensual de la recaudación total correspondiente a los meses anteriores al incumplimiento multiplicado por los meses que falten para completar el periodo de vigencia de este contrato".
Partiendo de la vigencia y aplicabilidad de la mencionada cláusula contractual, surge la cuestión moderadora de los Tribunales en la concreción de la misma. Conforme al artículo 1.154 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, la moderación de la pena se impone incluso de oficio cuando la obligación principal haya sido cumplida parcial o irregularmente por el deudor, de tal modo que la aplicación de dicha facultad moderadora no es facultativa sino imperativa para los tribunales ( STS de fecha 12 de diciembre de 1.996 y 9 de octubre de 2.000 ), entendiendo en el caso de obligaciones de tracto sucesivo que el elemento temporal introduce un factor de divisibilidad que las hace susceptibles de un incumplimiento parcial, resultando entonces plenamente operativa la citada facultad moderadora de la cláusula penal estipulada para el caso de incumplimiento contractual por una de las partes.
De otra parte es de destacar que el legislador remite a la equidad como criterio a seguir para hacer uso de dicha facultad, lo que supone la búsqueda de la justicia en atención a las circunstancias del caso concreto y según los criterios objetivos vigentes en la comunidad ( art. 3.2 C.C .).
En el supuesto que nos ocupa el juzgador a quo reduce drásticamente el montante de la indemnización a satisfacer por el demandado respecto de la cantidad que procedería con una aplicaciónliteral y rígida de la cláusula penal fijada en el contrato. No se tiene en cuenta que la parte apelante ya la reduce voluntariamente en la mitad cuando determina la indemnización no sobre la recaudación total de los meses anteriores sino sobre la mitad de esta por cuanto a cada parte correspondía un 50% de la recaudación. Debe tenerse en cuenta...
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