STS, 21 de Enero de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 1410/1992 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por DON Ismael , representado por el Procurador Don Fernando Ruiz De Velasco y Martínez De Ercilla, contra la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 1.991 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso nº 714/90, sobre apertura de oficina de farmacia; siendo parte apelada DON Antonio , representado por el Procurador Don Antonio Angel Sánchez-Jauregui Alcaide en concepto de coadyuvante y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds De Miguel.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo; sin costas".
La Sentencia referida contiene los siguientes Fundamentos Jurídicos:
El presente recurso tiene por objeto impugnar la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 9 de mayo de 1.990, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 20 de junio de 1.989 de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, que denegaba al demandante autorización para la apertura de una oficina de Farmacia en la Barriada El Sexmo, término municipal de Cártama.
Se funda el recurso sustancialmente en que el núcleo de población, para el que se solicita la autorización de apertura reúne los requisitos exigidos por el artículo 3º.1.b) del Real Decreto 909/1.987 de 14 de abril, y en especial el de integrarlo el mínimo de dos mil habitantes.
Tanto el Consejo General demandando como el coadyuvante se oponen alegando que el demandante no ha probado la concurrencia del requisito demográfico indicado.
El tema en debate se concreta, por tanto, a una pura cuestión de hecho, la de si el núcleo de población a atender por la nueva oficina de farmacia tiene, al menos, dos mil habitantes, cuya carga de la prueba recae sobre el demandante.
Según resulta del expediente y prueba practicada, la solicitud de apertura se formula para la Barriada El Sexmo, término municipal de Cártama, cuya Barriada tiene una población de derecho de
1.002 habitantes, pudiendo beneficiarse del nuevo servicio, que se pretende implantar, 133 habitantes más de los caserios, cortijos y diseminados próximos a dicha Barriada, según resulta de la certificación del Secretario del Ayuntamiento, cuyo total de 1.135 habitantes, incrementado incluso con los 400 de población flotante, que resulta del informe del Alcalde, no alcanza el mínimo reglamentariamente exigido, sin que talcifra total pueda aumentarse hasta lograr la de dos mil, como pretende el demandante, con los habitantes de otros caserios, que indistintamente puedan servirse de la nueva oficina o de la ya existente en la Estación de Cártama, pues ello supondría introducir en el concepto de núcleo de población un elemento de total indeterminación, que va más allá de la mínima cohesión demográfica que tal concepto implica, pues al menos debe quedar identificado por una línea perimetral, que en el caso de autos se desconoce, con perjuicio para posibles delimitaciones futuras de otros núcleos de población sobre la misma zona geográfica.
Por lo expuesto, debe estimarse que la resolución impugnada no infringe el artículo 3º.1.b) del Real Decreto 909/1.987, de 14 de abril, lo que conduce a la desestimación del recurso, sin que concurran motivos para hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fué admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Fernando Ruiz De Velasco Y Martínez De Ercilla en nombre y representación de Don Ismael ; igualmente se personó el Procurador Don Antonio Angel Sanchez-Jauregui Alcaide en sustitución de su compañero fallecido Don José Sánchez Jauregui en nombre y representación de Don Antonio en concepto de coadyuvante y el Procurador Don Ramiro Reynolds De Miguel en representación del Consejo General De Colegios Oficiales De Farmacéuticos, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo, fué fijado a tal fín el día 14 de enero de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y además:
La debatida cuestión de la apertura de farmacias de núcleo, cuya posibilidad se articula al amparo del artículo 3.1 b) del R.D. 909/78 -hoy en día prácticamente sustituído por la legislación comunitaria acordada en virtud de las respectivas normas territoriales y la aplicación de lo dispuesto en la Ley de 25 de abril de 1.997-, ha dado lugar a una nutrida Jurisprudencia en la que se ha procurado cohonestar la evidente necesidad de respetar los criterios legales aplicables que derivan de la exigencia de un núcleo preestablecido constituído, al menos, por dos mil habitantes, con las necesidades de una eficiente prestación del servicio farmacéutico en beneficio de los usuarios de tan capital actividad, haciendo efectivo el derecho a la protección de la salud a que se refiere el artículo 1º de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986. Ello ha dado lugar a innumerables declaraciones a través de las correspondientes resoluciones judiciales, en las que se prima la necesidad de cumplir eficientemente tan elevada función a través del principio "pro apertura", que puede operar como criterio interpretativo decisorio en todos aquellos casos en que se plantee una duda razonable en torno a la procedencia o improcedencia de otorgar la apertura solicitada.
Ello no obstante, ha de mantenerse el criterio de respetar los mínimos legales exigidos por el R.D. 909/78, que constituye la normativa vigente aplicable al caso que se examina, tal como se ha venido recordando a través de las últimas decisiones de esta misma Sala (Sentencias de 19 de septiembre, 3 de octubre y 17 de octubre de 1.997).
La parte recurrente insiste en esta instancia en la pretensión de que otorgue la autorización para establecer una farmacia en la barriada del Sexmo, perteneciente al Ayuntamiento de Cártama, partiendo de los datos -certificados por el mismo Ayuntamiento, ciertamente proclive a su otorgamiento- de que dicha barriada tiene una población de 1.002 habitantes, a la que han de agregarse otros 135 dispersos por el núcleo o paraje que la constituye, añadiéndose a ésta certificación un informe de la Alcaldía en el que (y después de resaltar la necesidad de prestar servicios farmacéuticos a dicha barriada en atención a la distancia de cuatro kilómetros que media entre la misma y la barriada de la Estación, en la que se ubica el más próximo establecimiento de esta clase) se considera la existencia de otras cuatrocientas personas que frecuentan el núcleo durante los fines de semana, señalando asimismo que, dispersos entre dicho núcleo y el barrio de la Estación, existen multitud de caserios y parajes diseminados que conforman la Sección 1ª del Distrito 2º, totalizando 1.465 personas. De ello pretende deducir el apelante que han de agregarse a los usuarios que obtendrían un mejor servicio mediante la creación de la farmacia en la barrida del Sexmo, al menos la mitad de esas 1.465 personas, completando de este modo la cifra de
2.000 habitantes exigida por el artículo 3.1b) ya citado, y posibilitando la autorización de apertura. En consecuencia se combate la desestimación del recurso acordada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), en la medida en que se deniega la apertura por falta de concreción del núcleode población y, asimismo, por no reunir el número de habitantes preciso.
Del estudio de la documentación aportada en el expediente seguido ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos es fácil deducir que la solicitud de apertura se refiere a la barriada del Sexmo, cuya carencia de atención médica y farmacéutica se denuncia por el Ayuntamiento de Cártama en su informe de 16 de febrero de 1.989, y que al parecer ha sido subsanado en parte mediante el desplazamiento de un médico general y la creación de un botiquín farmacéutico de urgencia, con posterioridad a la solicitud del apelante, tal como prevé la Orden de 20 de febrero de 1.962. Y también se desprende sin género de duda alguna que los habitantes censados en dicha barriada no exceden de 1.135, habiendo sufrido incluso una ligerísima disminución en el recuento efectuado en el año 1.991, con relación al cómputo de 1.988. En cuanto a la vaga afirmación de esas cuatrocientas personas que frecuentan el núcleo los fines de semana, ha de ponderarse que el mismo Ayuntamiento de Cártama certifica de la absoluta ausencia en el barrio de Sexmo de hoteles, pensiones o alojamientos para viajeros, con lo que dista mucho de acreditarse que ese incremento deje de ser meramente ocasional y limitado a una visita fugaz. De todos modos, atendiendo al cómputo porcentual a efectuar con arreglo al criterio sentado por esta Sala (multiplicación del número de visitantes por los días de estancia, y subsiguiente división del resultado por 365) cualquier cifra obtenible distaría mucho de aproximarse siquiera al mínimo legal exigible.
Tampoco es posible aprobar el cálculo efectuado por el recurrente en orden a la integración parcial en el núcleo del diseminado de los 1.465 habitantes que constituyen la Sección 1ª del Distrito 2º del municipio de Cártama. Y no es posible acogerla por dos razones: a) porque el hacerlo así significaría una modificación de la delimitación del núcleo fijado por el mismo apelante en su solicitud ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos, en la que se refiere exclusivamente al barrio de Sexmo, circunstancia que permite incluir a sus aledaños (133 personas más, según certificación municipal), mas no a una porción difusa e indeterminada de población, de la que únicamente se sabe que figura ubicada entre dicho barrio y el de la Estación, ya atendido por otra oficina de farmacia; b) porque, pese a la afirmación en contrario del apelante, en la detallada certificación municipal expedida en período probatorio a instancia del mismo, se reconoce explícitamente (apartado h) que no es posible afirmar que estén sus moradores -al menos en un 50%- más cerca del barrio Sexmo que del Barrio de la Estación, sin consignar ningún otro dato aclaratorio que permita considerar integrados en el núcleo correspondiente al primero de dichos barrios siquiera una cifra concreta y apreciable de los habitantes del diseminado.
En atención a todo lo razonado ha de confirmarse el fallo impugnado, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Ismael contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga) con fecha 23 de octubre de 1.991, confirmando íntegramente sus pronunciamientos y sin hacer expresa condena respecto a costas en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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