STS, 12 de Junio de 1998
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| Número de Recurso | 2723/1994 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección con los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 2723 de 1994, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por Dª. Mercedes , contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción -Sección Quinta- del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 14 de febrero de 1994 , en su pleito núm. 555/92. Sobre exención de visado.
La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "FALLO.-En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sección Quinta), ha decidido: 1º) Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Mercedes y, en consecuencia, declarar que la resolución del Gobernador Civil de Barcelona, de 10 de abril de 1992, es conforme a Derecho. 2º) No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas".
Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito ante la Sección Quinta de la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 2 de marzo de 1994, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, suplicando a la Sala dicte sentencia casando la recurrida, y pronuncie otra ajustada a Derecho, declarando el derecho a mi representada a la obtención de exención de visado en los términos que esta parte ha interesado.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día NUEVE DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
El primer motivo de impugnación de la sentencia lo constituye la discrepancia con la interpretación que en ésta se hace del artículo 7 del Convenio Internacional entre España y Perú, de 16 Mayo 1959 , sobre doble nacionalidad, el que, a efectos de obtención de permiso de trabajo, esta misma Sala (Sección Séptima), en sus Sentencias de 7 Julio 1990 y 19 Noviembre 1990, ha declarado que, en su párrafo tercero, no contempla una simple remisión desde el Convenio a la Legislación española, cual ocurre en otros Convenios, sino que en el Convenio con Perú se incluye un contenido propio y específico, y no sólouna abstracta remisión a la legislación de los Estados firmantes cuando el párrafo segundo del indicado precepto establece que pueden comerciar tanto al por menor como al por mayor, ejercer oficios y profesiones, gozando de protección laboral y de seguridad social, de donde concluye su derecho a obtener el permiso de trabajo solicitado.
Aparte de que la citada jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en supuestos bien distintos al que nos ocupa, cual son al impugnarse denegaciones presuntas o expresas de permisos de trabajo, mientras que en este proceso se dirime si es preciso o no a una ciudadana peruana contar con el visado para residencia a efectos de obtener el correspondiente permiso de residencia o bien concurren en ella circunstancias excepcionales para dispensarla de dicho visado, hemos de recordar, antes de entrar en el concreto examen del caso sometido a nuestra consideración, que esta misma Sala (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, al interpretar el propio artículo 7 del Convenio de doble nacionalidad entre España y Perú, de 16 de Mayo de 1959 , ratificado por Instrumento de 15 Diciembre del mismo año y publicado en el B.O.E. de 19 de Abril de 1960, en relación con las exenciones de visado a efectos de obtener permisos de residencia, ha declarado, entre otras en sus Sentencias de 13 de Mayo de 1993 (Recurso de apelación 650/1991) y 10 de Julio de 1993 (Recurso de apelación 964/1991), que el mencionado Tratado Internacional >, razones por la que el motivo ha de ser rechazado.
En relación con el motivo segundo de casación, no cabe, pues, deducir de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 7 del tantas veces citado Convenio de 16 de Mayo de 1959 (ratificado por Instrumento de 1959), como pretende la recurrente, que, si bien los peruanos deben proveerse de permiso de residencia, su concesión es imperativa aunque se carezca de visado para residencia, porque, de la aplicación concordada de los artículos 12.2 y 3, 13 y 15 de la Ley Orgánica 7/1985 , y 22.2.b) y 7 del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 Mayo , se deduce que para solicitar el permiso de residencia es preciso el visado para residencia en estado de vigencia, y sólo cuando exista un Tratado Internacional en que España sea parte, que exima de la presentación de visado, o bien concurran circunstancias excepcionales, que justifiquen su dispensa, se podrá eludir tal exigencia de visado para residencia. Esta es la única interpretación posible del mentado artículo 7 del Convenio de doble nacionalidad con Perú , ya que la invocada por la representación procesal de la apelante llevaría al resultado de equiparar la situación de los peruanos acogidos a los beneficios concedidos por el indicado Convenio de doble nacionalidad y de los que no estuvieran acogidos al mismo, que es la contemplada precisamente por el precepto contenido en el expresado artículo 7, respecto de los que dicho precepto se remite a los derechos y ventajas que les otorgue la legislación española, y ésta, como acabamos de exponer, les exige presentar, para obtener permiso de residencia, el visado para residencia en estado de vigencia.
Es cierto que cuando la recurrente entró en España estaba en vigor el Canje de Notas de 14 de Abril de 1959 sobre supresión de visados entre España y Perú, actualmente suspendido temporalmente por decisión del Gobierno peruano (Anuncio de 7 de Febrero de 1992, B.O.E. de 13 de Febrero de 1992), pero de las normas tercera y cuarta de dicho Canje de Notas se deduce que sólo quedaban exentos de visado los peruanos en España y los españoles en Perú para estancias inferiores a tres meses, pues en los casos de estancias superiores a dicho plazo o de pretender establecerse en España o Perú respectivamente o dedicarse en el país en el que sean extranjeros a una profesión, remunerada o no, es necesario el visado, de manera que, tanto por aplicación de la citada legislación española sobre extranjería ( Ley Orgánica 7/1985 y su Reglamento de ejecución) como por disposición expresa del mentado Canje de Notas de 14 de Abril de 1959 (actualmente suspendida su vigencia) y el citado Convenio con Perú de 16 de Mayo de 1959 , el visado para residencia es exigible a los peruanos que soliciten permiso de residencia exclusivamente o conjunto con el de trabajo, y sólo podrá dispensarse su presentación cuando, como establece el artículo 22.3 del Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, aprobado por Real Decreto 1119/1986 ) concurran razones excepcionales, en cuyo caso, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de 10 de Julio de 1993 (Recurso de apelación 964/1991), 8 de Noviembre de 1993 (Recurso de apelación 1212/1991) y 21 de Mayo de 1994 (Recurso de apelación 3526/1991), no se está ante una potestad discrecional de la Administración sino ante el deber de otorgar la dispensa de visado por concurrir tales razones excepcionales, ya que la simple inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la única solución justa del caso, sino que aquélla viene obligada a la decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, no combatiéndose por la recurrente la apreciación de que no concurren dichascircunstancias excepcionales, razones por las que este motivo ha de ser también rechazada.
Rechazados los motivos de casación procede la condena en costas al recurrente conforme al artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos citados y los artículos 93 a 102 de la Ley Rituaria.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por Doña Mercedes contra la sentencia de la 14 de Febrero de 1994 dictada en recurso número 555/92 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que confirmamos con expresa condena en costas de este recurso al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.
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