STS 915/2005, 17 de Noviembre de 2005

PonenteJOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
ECLIES:TS:2005:7000
Número de Recurso793/1999
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución915/2005
Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil cinco.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cordoba, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía 103/98, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cordoba cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador Don Alvaro Goñi Jiménez y en nombre y representación de Doña Sandra, y como recurrido el/l Procurador/a Don Carlos de Zulueta Cebrian, en nombre y representación de Don Marco Antonio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procuradora Doña Ana Salgado Anguita , en nombre y representación de Doña Sandra interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Marco Antonio y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que con expresa condena en costas al demandado, se declare lo siguientes: 1.- Se declare la responsabilidad del Dr. Marco Antonio 2.- En consecuencia , se condene al demandado a los siguientes conceptos y cantidades. a) Que indemnice a mi representada en la cantidad de DIEZ MILLONES DE PESETAS ( 10.000.000 ptas ) por las secuelas padecidas .b) Que satisfaga la cantidad mensual de CIEN MIL PESETAS ( 100.000 ptas) necesarias para cuidar a Doña Sandra, hasta el momento en que se pueda valerse por sí misma, para el caso de que sus lesiones se recuperaran. c A que indemnice a Doña Sandra en la cantidad de UN MILLON DE PESETAS ( 1.000.000 ptas ) en concepto de daño moral caso de la imposibilidad de su recuperación .

  1. - La Procuradora Don Juan Antonio Pérez Angulo , en nombre y representación de D. Marco Antonio , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que acogiendo aquella excepción absuelva en la instancia a mi representada, sin entrar a conocer del fondo del asunto o, caso de desestimarla, entre a conocer del mismo desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

  2. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cordoba, dictó sentencia con fecha 21 de Octubre de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Salgado Anguita, en nombre y representación de Doña Sandra contra D. Marco Antonio , representado por el Procurador Sr, Pérez Angulo, absolviendo de los pedimentos de la misma , con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cordoba , dictó sentencia con fecha 28 de enero de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:Que , desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Sandra, contra la sentencia dictada el dia 21 de octubre de 1998, por el Ilmo.Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia numero cinco de Cordoba, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente .

TERCERO

1.- El Procurador Don Alvaro Goñi Jiménez , en nombre y representación de Doña Sandra, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.-Al amparo del art. 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 359 de la LEC. SEGUNDO.-Al amparo del artículo 1692.4º de la LEC, por infracción de art. 3,4,8, 1218 y SS del Código Civil, así como los artículos 1233 y 1234 del Código Civil en relación todos ellos con el art. 24 de la Constitución.TERCERO.Al amparo del art. 1692.4º LEC, por infracción de art. 1232 del Código Civil, en relación con el art. así como los artículos 1233 y 1234 del Código Civil en relación todos ellos con el art. 24 de la Constitución .CUARTO. -Al amparo del art. 1692.4º LEC por infracción del artículo 10-5- de la Ley 14/86 , general de Sanidad , de 25 de septiembre.QUINTO.-Al amparo del Art. 1692 -4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Carlos de Zulueta Cebrian, en nombre y representación de D, Marco Antonio presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día diez de noviembre del 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Sandra, de 69 años de edad, presentaba desde al menos el año 1.994, una coxartrosis que le producía dolores en la cadera con irradiación a muslo y rodilla del mismo lado y a veces a tobillo derecho. Para paliar sus dolores, el día 10 de Enero de 1.995, ingresa en el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, siendo intervenida quirúrgicamente el día 12 de Enero de coxartrosis derecha, con prótesis P.C.A HA, por el médico Don Marco Antonio. A los dos días de la intervención se detecta parálisis del nervio poplíteo externo de dicha extremidad, siendo dada de alta hospitalaria el día 23 de enero, habiéndole aplicado férula postural antiequino, para proteger los músculos desnervados, evitar una tracción excesiva y favorecer la mejor recuperación de su parálisis. Fue revisada en diferentes fechas comprobándose la buena evolución de la osteointegración de la prótesis pero no de la lesión del nervio ciático. Doña Sandra formuló demanda frente al médico que la intervino, con fundamento en la falta de información sobre las posibles secuelas y riesgos en los que podía incurrir a resultas del acto quirúrgico. Las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial desestimaron la demanda con el argumento de que se informó a la actora de los riesgos de la intervención, si bien de forma verbal.

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso se denuncia, al amparo del número 3 del art. 1.692 LEC, infracción del artículo 359 del mismo Texto, ocasionada al fundamentar el fallo en un hecho autónomo no alegado por el demandado, cual es que la sentencia da como hecho probado que el demandado le informó de la posibilidad de parálisis por elongación del nervio ciático, extremo que entiende que le estaba vedado por cuanto la contestación versaba exclusivamente sobre la innecesariedad de informar sobre ese extremo por ser un riesgo excepcional, no dándose de esa forma una correspondencia entre los elementos de derecho alegados por las partes y los acogidos por la sentencia; motivo que no puede prosperar puesto que la consideración procesal de un hecho autónomo, como determinante de la incongruencia de una resolución judicial, conforme al artículo 359 de la LEC, supone un hecho que se desvía de las alegaciones fácticas sustanciales que conformaron el debate, con la consecuente falta de correlación o correspondencia entre los elementos de hecho alegados y los acogidos en la Sentencia; razón por la que no cabe atribuir aquel carácter a toda clase de apreciaciones fácticas que, aunque no alegadas, sean tomadas en consideración por el juzgador para explicar su convicción, siempre que no se altere la "causa petendi", ni se produzca un efecto sorpresivo determinante de indefensión, como precisa la Sentencia de 24 de Noviembre de 2003. Y es lo cierto que la falta de consentimiento informado, en la forma en que fue planteada en la demanda, tiene correlativa respuesta en el Hecho Cuarto y Fundamento de Derecho Segundo de la contestación, en el que el demandado se defiende del alegato contrario sobre la denunciada falta de información para sostener lo contrario y decir que si la hubo de los riegos que conllevaba la intervención, al margen de que también defienda la validez de la información verbal y se diga finalmente que un riesgo tan mínimo no implica la negativa de aceptar una intervención quirúrgica necesaria y "por tanto, ante la hipotética deficiencia de no informar y el resultado dañoso no habría relación de causalidad"; términos sobre los que razona la sentencia, quizá con una concreción mayor al remitiese a determinados datos de prueba derivados de la prueba documental y de confesión, que obtiene en un momento distinto a los escritos iniciales y que en ningún caso quebrantan la norma que se dice infringida.

TERCERO

El segundo motivo se formula a través del ordinal 4 del artículo 1.962 de la LEC y denuncia infracción de los artículos 3, 4, 8, 1.218 y ss del Código Civil, así como los artículos 1.233 y 2.234 del mismo Texto, en relación con el artículo 24 de la CE; todos ellos relacionados con la prueba de la existencia del consentimiento informado. El motivo se desestima puesto que olvida el recurrente que es doctrina reiterada de esta Sala que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, ajena a lo que sería una tercera instancia, no permite la cita masiva de preceptos en un mismo motivo, ni fundar éste en la infracción de preceptos heterogéneos (SSTS 2-6-95, 11-3-96, 28-5-96, 22-1-97, 16-3-99, 25-1-2000 y 23-2-2000), sin concretar con razonamientos separados la pertenencia y fundamentación del recurso, en relación con los preceptos supuestamente infringidos, como es el caso del artículo 3, relativo a la interpretación de las normas, como función jurisdiccional; del artículo 4 sobre el tiempo de su aplicación y analogía y del artículo 8, dentro de las normas de Derecho Internacional Privado, junto con la cita del artículo 1.218 y "ss" del Código Civil cuando es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sala que considera incumplida la exigencia legal de citar la norma infringida, y por tanto no cumplido el art. 1707 LEC, cuando se citan grupos de artículos mediante fórmulas como "y siguientes", "y concordantes", "art... art" u otra similar, pues este proceder implica que correspondería a esta Sala, y no al recurrente, la obligación de buscar la norma infringida, cuando es claro que los arts. 1692.4º, 1707 y 1710.1-2ª LEC imponen tal obligación exclusivamente al recurrente y que se originaría un grave riesgo de indefensión a la parte recurrida si en la sentencia esta Sala estimarse un motivo de casación por infracción de uno de los muchos preceptos "siguientes" o "concordantes" al específicamente citado en el motivo (SSTS 3-9-92, 16-3-95, 4-10-96, 13-5-97, 25-2-98, 12-6-98, 29-7-98, 7-12-98, 2-12-99, 4-5-2000 y 12-5-2000 entre otras muchas).

CUARTO

Decae también el motivo tercero, denunciando infracción de los artículos 1233 y 1.234 CC, al no valorar la sentencia el contenido de la Posición 4ª absuelta de la siguiente forma por el demandado "que es cierto que dado el estado físico en que se encontraba Doña Sandra, el mismo recomendó la operación a que finalmente se sometió..., ya que peor que estaba no podía quedar". Y es que, además de que tal argumento no sirve por sí solo para destruir las conclusiones que el juzgador extrajo del conjunto de las pruebas aportadas al juicio, incluida la documental de las diligencias penales y de la misma prueba de confesión, separando una posición del conjunto probatorio para imprimirle fuerza preponderante, es lo cierto que ninguna trascendencia tiene la respuesta dada cuando era lo normal y lógico que así fuera y así lo expresara a la paciente, teniendo en cuenta que el riesgo de parálisis por elongación del nervio ciático es un riesgo de incidencia muy baja, más no por ello atípico por imprevisible o infrecuente en la medicina curativa, y que lo normal o previsible es que no sucediera nada, conforme manifiesta en prueba de confesión.

QUINTO

En el cuarto motivo, al amparo del ordinal 4 del artículo 1692, se denuncia infracción del artículo 10 de la Ley General de Sanidad, al dar como suficiente la información verbal ofrecida por el médico y considerar que no es necesario prever pormenorizadamente todas y cada una de las complicaciones que se hubieren podido presentar. El motivo se desestima puesto que de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" (SSTS 2 octubre 1997; 26 enero y 10 noviembre 1998, 2 noviembre 2000; 2 de Julio 2002) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso (SSTS 2 de Noviembre 2000; 10 de febrero de 2004); doctrina que, como señala la Sentencia de 29 de Septiembre de 2005, no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 la Ley General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, y que exige que sea el médico quién pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, como corolario lógico de que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y que, además, integran una de sus obligaciones fundamentales en orden a determinar la suficiencia o insuficiencia de la información y consiguiente formalización del consentimiento o conformidad a la intervención, en la forma que establece la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 25 abril 1994; 16 octubre, 10 noviembre y 28 diciembre 1998, 19 abril 1999, 7 marzo 2000; y 12 enero 2001), y que hoy se resuelve a partir de las reglas sobre facilidad probatoria contenida en el artículo 217.6 de la nueva LEC, que recoge estos criterios jurisprudenciales. Y es el caso que habiendo declarando expresamente la Sala de instancia que existió este consentimiento, conforme a los datos prueba que valora, es claro y evidente que no cabe atribuir ausencia de información alguna al demandado puesto que tal afirmación supone la concreción de un resultado probatorio que no ha sido cuestionado en la forma prevista para estos casos; razones todas ellas que impiden hacer una nueva valoración de los hechos que lleve a la declaración contraria de que no existió información o que esta fue incompleta cuando la propia Sala matiza una de las afirmaciones que sirven de base al motivo puesto que en ningún caso niega, como no podía ser de otra forma, que el consentimiento se produzca previa exposición de las incidencias quirúrgicas, o lo que es igual, a partir de una información adecuada sobre la finalidad y naturaleza de la intervención llevada a cabo, tal y como en la actualidad exije el artículo 2.2 de la Ley 41/2002,reguladora de la autonomía del paciente.

SEXTO

Finalmente, el quinto motivo denuncia infracción por no aplicación de los artículos 1.101, 1.104 y 1.902 y 1.903; motivo que se desestima puesto que para su correcta aplicación hubiera sido necesario la plasmación de un acto médico realizado con ausencia de información sobre la intervención a practicar y consentimiento del enfermo a la intervención, como presupuesto y elemento esencial integrante de la lex artis en toda actuación asistencial,si bien matizado uno y otro por las circunstancias del caso concreto sometido por él paciente a la consideración médica, y es lo cierto que la sentencia recurrida parte de que se produjo, habiendo quedado este hecho incólume en casación.

SEPTIMO

La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, con condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo y la pérdida del depósito, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador D. Álvaro Goñi Jiménez, en representación procesal de Doña Sandra, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba el 28 de enero de 1999, en el Rollo 451/98, en la que se confirma en apelación la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de la misma Ciudad de fecha 21 de Octubre de 1998, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 103/98, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito al que se dará el destino legal procedente.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos JESUS CORBAL FERNANDEZ.JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA.PEDRO GONZALEZ POVEDA .RUBRICADOS. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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