STS, 4 de Julio de 1998

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 7 de diciembre de 1993, sentencia en el recurso contencioso- administrativo nº 23/91, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de COMPAÑIA ICN/HUBBER S.A., contra la Resolución a que éstas actuaciones se contraen, que se confirma por ser ajustada a Derecho, con todos los efectos inherentes a tal declaración. Sin expresa imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: « Ha de tenerse en cuenta que tanto la Resolución de 6 de septiembre de 1985, como la Circular del día 30, señalan que no podrán utilizarse las existencias de plasma a partir del 1 de octubre de 1985, sin realizar las pruebas de detección de anticuerpos, debiendo proceder los laboratorios farmacéuticos a la retirada inmediata de las especialidades farmacéuticas elaboradas con plasma y destruir el que no esté testado. Parte del plasma inmovilizado, tras la práctica de prueba del SIDA, no dió los resultados legales permitidos por lo que tuvo que ser destruido, es decir se trataba de plasma positivo, no apto para su comercialización, que precisamente por la obligatoriedad de la prueba pudo ser detectado y retirado del mercado. El laboratoriorecurrente no puede eximirse de responsabilidad puesto que legalmente tiene la obligación de controlar las especialidades farmacéuticas que elabora y comercializa, y siendo profesional de la materia, no podía desconocer los estudios epidemiológicos sobre el SIDA y su transmisión a través de la sangre, por lo que, independientemente de las medidas administrativas de control, no podía utilizar el plasma con anticuerpos. Y si dicho plasma no podía venderse en el mercado, no puede pretender que la Administración le indemnice con el valor del precio de venta laboratorio (P.V.L.), al tratarse de un producto no comercializable».

Notificada la anterior sentencia a las partes, el representante procesal de la entidad Compañía ICN-HUBBER, S.A. presentó escrito ante la Sala de instancia en el que solicitaba que se tuviese por preparado recurso de casación contra la misma y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 12 de febrero de 1994, en la que mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudieran comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del término al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo el Procurador Don Roberto Primitivo Granizo Palomeque, en nombre y representación de la entidad ICN-HUBBER S.A., al mismo tiempo que presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en un único motivo de casación por infracción del artículo 106.2 de la Constitución, de los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de los artículos 120 a 123 de la Ley de Expropiación Forzosa, del artículo 33 del Reglamento de esta Ley y del artículo 1484 del Código civil así como de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa de dichos preceptos, ya que, en contra de lo declarado en la sentencia recurrida, el daño producido es antijurídico pues el suministro de sangre humana y sus componentes están sujetos al control y dirección de las Administraciones públicas y corresponde al propio Ministerio de Sanidad el establecimiento de los requisitos técnicos y condiciones mínimas así como el control de su calidad, de manera que el cambio de normas sanitarias que regulan las garantías a que deben quedar sujetos tales productos debe afectar de forma directa y exclusiva a los propios Bancos de Sangre, ya que son los encargados de observar y cumplir las condiciones que dichos productos debe reunir en cada momento, y así la recurrente se limitó a adquirir, de forma derivativa, dichos productos para someterlos al correspondiente proceso de transformación y, por consiguiente, el cambio de normas no debe jurídicamente ser soportado por la propia recurrente, y, en el caso en que las nuevas normas impongan la destrucción de las especialidades elaboradas con el plasma adquirido sin la adecuada compensación, es evidente que surge una responsabilidad patrimonial de la Administración con derecho de aquélla a ser indemnizada, siendo esta responsabilidad directa y objetiva, y la Administración sanitaria, en el ejercicio de sus funciones, declaró obligatoria la prueba de detección del virus y ordenó la retirada de los preparados del plasma almacenados que no hubieran sido sometidos a dicha prueba, causando con ello un perjuicio a la entidad recurrente, y, por consiguiente, no queda exonerada de tal reparación porque la responsabilidad de aquélla alcanza a los resultados del riesgo creado por la existencia misma de los servicios públicos, que sólo se excluye por fuerza mayor, sin que existan causas que justifiquen en este caso la obligación del administrado de soportar la lesión patrimonial, las cuales deben consistir en un título que determine o imponga como jurídicamente querido el perjuicio contemplado, mientras que la Administración no fundamenta su oposición a indemnizar en ninguna obligación expresamente impuesta por la ley, olvidándose de que los únicos centros autorizados para la extracción de sangre de los donantes altruistas son los Bancos de Sangre controlados por el Estado y de que los Laboratorios, que elaboran productos hemoderivados, se abastecen de dichos Bancos de Sangre públicos y estos suministros no son altruistas sino muy costosos, siendo obligación de tales Bancos realizar las pruebas para la detección de agentes víricos, por lo que la Administración no puede pretender que la recurrente soporte el perjuicio de tener que destruir e inutilizar la materia prima adquirida, ya que ésta adolecía de vicios ocultos, sin que de tal responsabilidad le pueda exonerar a la Administración el desconocimiento de la existencia del virus con anterioridad a la adquisición por ICN-HUBBER S.A. de las unidades de plasma destruidas pues la responsabilidad patrimonial de aquélla es objetiva, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarado ajustada a derecho la indemnización reclamada por la entidad recurrente.

Admitido a trámite el recurso de casación se dio traslado por copia del mismo al Abogado del Estado, comparecido oportunamente como recurrido en la representación que le es propia, a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 11 de noviembre de 1994, alegando que la entidad recurrente estaba obligada a destruir las unidades de plasma contaminadas por el virus aunque la Administración no se lo hubiese impuesto expresamente, y ésta le obligó a realizar las pruebas cuando se supieron determinados extremos, de los que se derivó el conocimiento de la contaminación, en cuyo momento era obligado para la reclamante retirar del mercado deinmediato aquellos productos, de manera que lo que la Administración hizo es concretar y especificar una conducta que debería haber observado en cualquier caso la entidad recurrente por aplicación de elementales principios éticos y jurídicos y, aunque el origen del producto fuesen los bancos de sangre, éstos no habían sometido a unas pruebas la sangre porque se desconocía la existencia de las mismas, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación por no ser procedente el motivo invocado y que se confirme la sentencia recurrida y los actos impugnados con condena en costas a la entidad recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 23 de junio de 1998, en que tuvo lugar con observancia de las reglas establecidas por la ley.

El único motivo de casación en que se base el presente recurso se circunscribe a la infracción, que se predica de la sentencia recurrida, de los artículos 106.2 de la Constitución, 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 120 a 123 de la Ley de Expropiación Forzosa, 33 del Reglamento de ésta, y 1484 del Código civil, así como de la doctrina constitucional y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, porque, en contra del parecer de la Sala de instancia, la entidad farmacéutica recurrente no tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios causados por las pruebas del plasma, impuestas por la Administración, y por la destrucción de hemoderivados, cuya materia prima fue adquirida de los Bancos de Sangre públicos, que no habían sometido a control el plasma vendido a los laboratorios.

La cuestión que, a través del presente recurso de casación, se plantea ha sido ya resuelta por esta Sala, al estimar otro recurso de casación interpuesto contra una sentencia del mismo Tribunal de instancia, en la que éste accedió en parte a la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la prueba impuesta a las industrias fraccionadoras de plasma y a los fabricantes e importadores de hemoderivados por resolución de 6 de septiembre de 1985 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo, desarrollada después por la Circular de 30 de septiembre de 1985 de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, en cuyo artículo 3º, apartado c, se dispuso la retirada inmediata de las especialidades farmacéuticas elaboradas con plasma no sometido a tal prueba y la destrucción de las mismas así como de los productos depositados en los almacenes y fabricados con plasma no testado.

Decíamos en nuestra citada Sentencia de 11 de marzo de 1998 (recurso de casación 6930/93), y repetimos ahora, que se trata de una reclamación de daños y perjuicios derivados de la aplicación de normas reglamentarias dictadas por la Administración, en cuyo caso los perjuicios generales derivados del ejercicio de la potestad reglamentaria, al constituir cargas sociales o colectivas que los ciudadanos están obligados a soportar, no generarían indemnización alguna, siempre, por supuesto, que los perjuicios ocasionados por el ejercicio de tal potestad no se circunscribiesen exclusivamente a personas individuales, ya que en este último caso no se estaría, ante una carga colectiva o social sino ante unas cargas concretas e individualizadas, que es lo que ahora sucede, ya que el laboratorio reclamante se ha visto individualizadamente perjudicado como consecuencia de las nuevas normas dictadas para la realización de las pruebas de detección de anticuerpos, pues los productos existentes, y elaborados conformes a anterior regulación, deben ser, como consecuencia de la nueva reglamentación, de obligatoria destrucción, incluidos los elaborados en el laboratorio, en el hay unos productos adecuados a la normativa exigida en el momento de su elaboración, que, por necesidades de protección de la salud pública, tienen que ser testados y, de ser su resultado positivo obligatoria su destrucción, viéndose, por ello, perjudicado de manera individualizada.

Expresamos también en la misma sentencia de 11 de marzo de 1998 que la materia no se agota con lo expuesto, ya que la cuestión central radica en si los laboratorios y empresas farmacéuticas, obligadas a efectuar las pruebas conforme a las expresadas decisiones de la Administración recurrida, estaban obligadas o no a soportar el daño o perjuicio, que individualizadamente se les ocasionó.

Reiteramos nuestro mismo criterio porque tanto la entidad reclamante como todas las que se dedican a la producción de especialidades farmacológias relacionadas con la protección a la salud vienen obligadas, por razón de la peculiar actividad que desarrollan, a realizar una labor de seguimiento de los productos que elaboran y comercializan, la cual se proyecta en dos vertientes: la primera determinar si se produce la adecuada correlación entre la prescripción para la que se usan y el efecto saludable y curativo preconizado, y la segunda verificar la existencia o inexistencia de interacción con otros productos farmacológicos yterapéuticos y la ausencia de efectos perversos no deseados y que sólo la estadística clínico-farmacológica puede poner de relieve, por cuya razón el laboratorio reclamante y con él todos aquéllos que comercializan el plasma y sus derivados, debieron ser conscientes, por la recepción ordinaria de comunicaciones facultativas y por las líneas de investigación que se venían abriendo respecto del síndrome del SIDA, de que una vía de contagio y propagación de tal enfermedad era la hemática y por ello debieron adoptar medidas preventivas o correctoras, aún sin intervención administrativa, por la dinámica comercial inherente a un factor de riesgo que progresivamente se iba poniendo de manifiesto, y así verificar si el producto comercializable reunía las características propias de un producto sanitario.

Si los laboratorios farmacéuticos tiene el deber de controlar los productos o especialidades farmacéuticas, conforme a los estudios epidemiológicos y el resultado que aquéllos están produciendo en los enfermos, no cabe duda que, respecto de las partidas en las que cabía el riesgo de contaminación, tenían el deber de comprobar, previamente a su comercialización, y a la vista del resultado de los estudios sobre el factor de riesgo potencial que se venía poniendo de manifiesto, la ausencia de contaminación en los productos ya elaborados y la ausencia de riesgo para la salud en su comercialización, de donde se deriva su deber jurídico de soportar el daño que tal verificación les pudiera producir con independencia de las normas innovadoras o del control tuitivo de la Administración.

Tal daño ha de anudarse al riesgo comercial o industrial derivado de su propia y peculiar actividad engarzada con la protección de la salud, no revistiendo el perjuicio sufrido por la destrucción del plasma contaminado o por la pérdida de sus cualidades específicas el concepto de "lesión" patrimonial, exigible para que opere la responsabilidad patrimonial postulada, de manera que, al entenderlo así la sentencia impugnada, no infringe los preceptos ni la jurisprudencia invocados en este único motivo de casación en la medida en que no considera lesión patrimonial el perjuicio padecido por la recurrente, cuando, por las razones expresadas, tenía el deber jurídico de soportarlo.

La doctrina expuesta no quiebra por el hecho de que la materia prima fuese adquirida por la entidad recurrente de los Bancos de Sangre públicos, obligados también a controlar la ausencia de agentes nocivos en el producto que, de forma onerosa, suministran a los laboratorios y empresas farmacéuticas, pues, aunque la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada en los preceptos citados al articular este motivo de casación, sea objetiva, lo cierto es que, cuando la entidad demandante y ahora recurrente adquirió el plasma, se desconocía la existencia de las pruebas de detección del virus en cuestión, de manera que no era posible realizarlas, lo que descarta cualquier forma de responsabilidad por mal funcionamiento del servicio público, mientras que la obligación de reparar también el daño o perjuicio, causado por el normal y correcto funcionamiento de aquél, no existe cuando, como hemos declarado, tienen las referidas empresas farmacéuticas el deber de soportarlo como consecuencia del riesgo industrial o comercial derivado de su actividad encaminada primordialmente al cuidado de la salud de los destinatarios de los productos que elaboran, lo que también les proporciona ventajas o beneficios, y, por consiguiente, les obliga a afrontar las pérdidas, según el conocido principio recogido en el brocardo latino cuius est commodum eius est periculum.

Junto a los preceptos que rigen el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración se cita, como infringido también, el artículo 1484 del Código civil y concordantes, en los que se regula el saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida.

Tal invocación es manifiestamente inadmisible porque es una cuestión nueva, que no fue planteada en la instancia y que no guarda relación alguna con lo en ésta debatido, razón suficiente para que se desestime conforme a la doctrina recogida en nuestras Sentencias de 8 de noviembre de 1993, 26 de marzo de 1994, 11 de febrero de 1995, 11 de marzo de 1995, 28 de abril de 1995, 8 de noviembre de 1995, 18 de noviembre de 1995, 21 de octubre de 1997, 20 de diciembre de 1997 y 4 de abril de 1998, así como en nuestros Autos de 28 de enero de 1997, 31 de marzo de 1997, 21 de octubre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, según la cual « no cabe suscitar por la vía de la casación nuevas cuestiones ni diferentes de las que se dirimieron en el pleito, ya que sólo sobre las controvertidas en éste pudo pronunciarse la sentencia y el recurso de casación tiene como finalidad exclusivamente valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicables o se quebrantaron las formas esencias del juicio por haberse vulnerado las normas reguladores de la sentencia o las que rigen los actos y garantías procesales», de manera que, como también hemos declarado, entre otras, en las Sentencias de 26 de marzo y 13 de diciembre de 1995, 11 y 19 de junio, 25 de octubre, 3 y 22 de noviembre y 20 de diciembre de 1997, 20 de enero, 14 y 30 de marzo y 20 de junio de 1998, las causas de inadmisión, no apreciadas en el momento procesal oportuno como tales, se transforman en causas de desestimación al dictarse sentencia.

A pesar de que lo expuesto justificaría la íntegra desestimación del específico motivo de casación quese encubre bajo la cita del artículo 1484 y concordantes del Código civil, resulta improcedente pretender amparar la indemnización que se reclama por responsabilidad patrimonial de la Administración en la obligación del vendedor de responder ante el comprador por los vicios ocultos de la cosa vendida, porque, aparte de ser ésta una típica responsabilidad contractual con un singular régimen jurídico en cuanto a los derechos y deberes de comprador y vendedor así como respecto del plazo para el ejercicio de la acción, ignorándose en el caso enjuiciado las posibles estipulaciones entre éstos, que lo hubiesen válidamente modificado, lo cierto es que no se está ante un supuesto de saneamiento por vicios ocultos, el cual se basa en la existencia de aquéllos que, de alguna manera, pudieran ser constatados al momento de la venta, hasta el extremo de que si el comprador es un especialista, al que se le presume idoneidad para descubrirlos, queda exonerado de responsabilidad el vendedor que los ignorase.

La indudable contaminación del plasma entregado por la Administración a la entidad reclamante ni aquélla ni ésta tenían modo de conocerla, al no haberse aislado el virus ni descubierto las técnicas para detectarlo, pues si la Administración hubiese estado obligada, por existir medios al respecto, de entregar un plasma incontaminado por el mencionado virus, la entidad adquirente, como especialista en la materia, habría tenido los mismos medios para descubrirlo, y, por consiguiente, según el propio precepto del Código civil, que indebidamente se cita como infringido por la Sala de instancia, carecería de acción para reclamar de la Administración el saneamiento por vicios ocultos.

En definitiva, no sólo es procesalmente inadmisible invocar un título obligacional nuevo en casación, que no ha podido por ello ser objeto de examen en la instancia, sino que tal causa de responsabilidad tampoco existe por no estar ante el supuesto contemplado por los citados preceptos del Código civil, que regulan el saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida.

Al ser desestimables los motivos de casación al efecto invocados, se debe declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto con imposición de las costas procesales causadas a la entidad recurrente, según establece el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción.