STSJ País Vasco 335/2014, 28 de Mayo de 2014
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:1458 |
| Número de Recurso | 406/2012 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 335/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 406/2012
SENTENCIA NUMERO 335/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de mayo de dos mil catorce.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 12-3-12 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 169/2011, en el que se impugna, Resolución de fecha 14 de febrero de 2011, dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de Guipúzcoa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el recurrente frente a la Resolución adoptada por la Administración 20/05 de San Sebastián en fecha de 11 de noviembre de 2010.
Son parte:
- APELANTE : TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y dirigido por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
- APELADO : Dª. Irene, representado por la Procuradora Dª. SARA ARAMBURU CENDOYA y dirigido por el Letrado D. ENRIQUE ANTONIO GARAY UGALDE.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilm. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revoque la sentencia dictada, confirmando plenamente la actuación administrativa, con imposición de costas.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, admita el recurso de apelación, verificada la oposición por la apelada suplicó confirmación de la sentencia apelada.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27/5/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
A) OBJETO DE LA APELACIÓN.
La Tesorería General de la Seguridad Social recurre en apelación la sentencia n.º 60/2012, de 12 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario n.º 169/2011. El Fallo de la sentencia dispone literalmente: " Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Irene frente a la Resolución de fecha 14 de febrero de 2011, dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de Guipúzcoa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el recurrente frente a la Resolución adoptada por la Administración 20/05 de San Sebastián en fecha de 11 de noviembre de 2010 por la que se procedía a considerar en situación de asimilada a la de alta a la recurrente, Sra. Irene, mediante un convenio especial cuyos efectos de inicio son de fecha 1 de enero de 2008 que se declara no ajustada a derecho y se anula, dejando sin efecto la misma y la cláusula sexta del Convenio especial que establece como fecha de iniciación del convenio el 1 de enero de 2008 condenando a la administración pública a suscribir Convenio especial que permita y garantice el mandato legal de que el recurrente pueda "incorporarse a un convenio especial con la Seguridad Social con objeto de tener garantizado que al llegar la edad oficial de jubilación tengan derecho a una pensión equivalente a la que hubieran percibido de continuar en activo", sin que sea aplicable el límite temporal introducido por el artículo 4 del reglamento 1513/2009 . No se efectúa imposición de costas" .
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RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.
La sentencia de primera instancia consigna la siguiente razón de decidir en los Fundamento Jurídico Cuarto y Quinto:
" CUARTO.- La Disposición Adicional Vigésima Sexta de la Ley 40/2007 dispone lo siguiente:
DISPOSICIÓN ADICIONAL VIGÉSIMA SEXTA. Trabajadores de agencias de aduanas afectados por la incorporación de España al Mercado Único Europeo.
Los trabajadores de agencias de aduanas que, afectados por la entrada en vigor del régimen de Mercado Único Europeo, se vieron privados de sus puestos de trabajo, podrán incorporarse a un convenio especial con la Seguridad Social, con objeto de tener garantizado que al llegar a la edad oficial de jubilación de 65 años tengan derecho a una pensión equivalente a la que hubieran percibido de continuar en activo.
Por su parte, el RDL 1/1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, establece en el art. 125.2 :
Artículo 125. Situaciones asimiladas a la de alta.
2. Los casos de excedencia forzosa, suspensión de contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la Administración de la Seguridad Social y los demás que señale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, podrán ser asimilados a la situación de alta para determinadas contingencias, con el alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan.
Por último, el Real Decreto 1513/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la suscripción de convenio especial con la Seguridad Social por los trabajadores de agencias de aduanas que resultaron afectados por la incorporación de España al Mercado Único Europeo establece en sus artículos 4 y 5 lo siguiente:
"Artículo 4. Efectos del convenio especial.
Una vez suscrito el convenio, la situación asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social que comporta, respecto de la contingencia de jubilación, surtirá efectos:
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Desde el 1 de enero de 2008, si la solicitud de suscripción se presenta dentro de los tres meses naturales siguientes al de la entrada en vigor de este real decreto, salvo que el interesado opte por la aplicación de la fecha de efectos indicada en el párrafo b).
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Desde el día primero del mes siguiente al de la presentación de la solicitud, de efectuarse ésta fuera del plazo señalado anteriormente.
Artículo 5. Cotización.
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La cuota correspondiente a este convenio especial se determinará por la Tesorería General de la Seguridad Social con arreglo a las diferencias de cotización que en cada caso resulten de lo dispuesto en el artículo 2.1.c).
A tal efecto, se aplicarán las siguientes reglas:
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El promedio de las bases de cotización por contingencias comunes durante los últimos doce meses de prestación de servicios por el trabajador en la respectiva agencia de aduanas será actualizado por la Tesorería General de la Seguridad Social a la fecha de efectos del convenio especial, con arreglo al incremento que la base máxima de cotización por contingencias comunes del grupo de cotización correspondiente a su categoría profesional haya experimentado en cada ejercicio.
Del importe actualizado de la referida base de cotización se descontará el de la base o bases por contingencias comunes por las que efectivamente se cotice, en su caso, en esa misma fecha por cada trabajador.
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La diferencia de cotización que en su caso resulte para cada trabajador, de ser la base actualizada por la Tesorería General de la Seguridad Social superior a la base o bases por las que efectivamente se cotice, constituirá la base de cotización inicial del convenio especial, a la que se aplicará el tipo de cotización vigente en el correspondiente ejercicio en el Régimen General de la Seguridad Social.
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La cuota resultante será objeto de reducción mediante la aplicación del coeficiente establecido en cada ejercicio, por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, para la cobertura de la contingencia de jubilación respecto a los convenios especiales de trabajadores perceptores del subsidio de desempleo con derecho a cotización por esa contingencia, regulados por el artículo 24 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre.
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En ningún caso las bases de cotización por este convenio podrán resultar superiores a la diferencia que resulte entre la base actualizada correspondiente a cada trabajador, conforme al incremento que la base máxima de cotización por contingencias comunes del grupo de cotización correspondiente a su categoría profesional en la agencia de aduanas experimente en cada ejercicio, y aquella o aquellas por las que, en su caso, cotice realmente. A tal efecto, resultará de aplicación lo previsto en los apartados 2.4 y 2.5 del artículo 6 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre.
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La cotización correrá a cargo exclusivo del suscriptor y su ingreso se realizará mediante pagos mensuales, dentro del mes natural siguiente al de su devengo."
A su vez, ya ha sido indicado que la Ley 40/2007 dispone: "Los trabajadores de agencias de aduanas que, afectados por la entrada en vigor del régimen de Mercado Único Europeo, se vieron privados de sus puestos de trabajo, podrán incorporarse a un convenio especial con la Seguridad Social, con objeto de tener garantizado que al llegar a la edad oficial de jubilación de 65 años tengan derecho a una pensión equivalente a la que hubieran percibido de continuar en activo.".
Alega la recurrente que el RD 1513/2009,...
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STSJ País Vasco 669/2014, 2 de Diciembre de 2014
...sido abordada por esta Sala y Sección en las sentencias de 12 de junio de 2.014 (rec. de apelación nº 78/12 y 79/12), y sentencias de 28 de mayo de 2.014 (rec. nº 406/12, 415/12, 435/12 ), no encontrando motivos para apartarnos del criterio adoptado, razones de coherencia y unidad de doctri......