STSJ País Vasco 669/2014, 2 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:3961 |
| Número de Recurso | 241/2012 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 669/2014 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 241/2012
SENTENCIA NUMERO 669/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
MAGISTRADOS:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ
En la Villa de Bilbao, a dos de diciembre de dos mil catorce.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 1 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 170/2011 .
Son parte:
- APELANTE : TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y dirigido por el LETRADO DE LA TESORERIA GRAL SEGURIDAD SOCIAL.
- APELADO : Dª. Valentina, representado por la Procuradora Dª. SARA ARAMBURU CENDOYA y dirigido por el Letrado D. ENRIQUE GARAY UGALDE.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 25/11/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente. CUARTO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Mediante el presente recurso de apelación, el letrado al servicio de la Administración
de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, impugna la sentencia nº 303/2011, de fecha 30 de diciembre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, en el procedimiento ordinario nº 170/2011.
La sentencia recaída en la instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Valentina contra la Resolución de 2 de febrero de 2.011, dictada por el Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Gipuzkoa de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución adoptada por la Administración de la Seguridad Social 20/05 de Gipuzkoa en fecha 8 de julio de 2.010, que procede a considerar en situación de asimilada a la de alta a la recurrente mediante un convenio especial cuyos efectos de inicio son con fecha 1 de enero de 2.008, que declara no ajustada a derecho y anula, dejando sin efecto la misma y la cláusula sexta del convenio especial que establece como fecha de iniciación del convenio el 1 de enero de 2.008, condenando a la Administración Pública a suscribir convenio especial que permita y garantice el mandato legal de que el recurrente pueda "incorporarse a un convenio especial con la Seguridad Social con objeto de tener garantizado que al llegar a la edad oficial de jubilación tenga derecho a una pensión equivalente a la que hubiera percibido de continuar en activo", sin que sea aplicable el límite temporal introducido por el artículo 4 del Reglamento de 2009.
En el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada se consigna la razón de decidir que ampara el anterior pronunciamiento, previa transcripción de la Disposición Adicional Vigésimo Sexta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social; del artículo 125.2 del TRLSS RDL 1/1994 de 20 de junio ; de los artículos 4 y 5 del Real Decreto 1513/2009, de 2 de octubre, que regula la suscripción de Convenio Especial con la Seguridad Social por los trabajadores de Agencias de Aduanas que resultaron afectados por la incorporación de España al Mercado Único Europeo; y del artículo 5 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social:
(¿) ya ha sido indicado que la Ley 40-2007 dispone: "Los trabajadores de agencias de aduanas que, afectados por la entrada en vigor del régimen de Mercado Único Europeo, se vieron privados de sus puestos de trabajo, podrán incorporarse a un convenio especial con la Seguridad Social, con objeto de tener garantizado que al llegar a la edad oficial de jubilación de 65 años tengan derecho a una pensión equivalente a la que hubieran percibido de continuar en activo".
Es decir, no contiene mención alguna a transitoriedad, sino que el convenio especial que establece recoge una obligación de resultado: la de garantizar que al llegar a los 65 años, edad oficial de jubilación, tengan derecho los trabajadores de las agencias de aduanas a una pensión equivalente a la que hubieren tenido de seguir en activo. Así, se trata de actuar conforme a la institución misma del convenio especial, revisando las bases de cotización y las sucesivas cotizaciones para cumplir el mandato legal expresado de la Ley 40-2007 de acuerdo a la vida laboral del recurrente y conforme a la legislación laboral.
Precisamente por ello, si la Ley 40-2007 en su redacción es una norma con efectos ex tunc (desde entonces), el Reglamento que la desarrolla al limitar los efectos y consecuencias de la situación asimilada al 1 de enero de 2008 transforma la naturaleza en ex nunc (desde ahora).
Es principio general del ordenamiento jurídico que la ley despliega efectos respecto a situaciones que se producen con posterioridad a su entrada en vigor, hablándose de retroactividad cuando a una relación jurídica nacida con anterioridad y con base en una determinada norma previa se le aplica una ley nueva posterior en fecha que incide en aquella de modo sustancial; si la situación jurídica esta consolidada, se habla de irretroactividad: artículo 9.3 CE y 2.3 CC . Ahora bien, descendiendo al caso que nos ocupa, nos encontramos con una Ley, la 40-2007 que es pro operario, siendo su finalidad la de mejorar los efectos no consumados de cotizaciones previas en el régimen de la seguridad social que fueron satisfechas por el recurrente y que se satisfarán tras la aprobación del texto normativo (se "completan" las cotizaciones); y decimos efectos no consumados porque en todo caso, éstos no se producen sino con la propia jubilación a cargo del Régimen General de la Seguridad Social; de modo que la Ley 40-2007, no puede tener sino efectos ex tunc, no resultando posible determinar ex ante el plazo concreto que habrá de contemplarse para cumplir el mandato legal, ya que fijándose fecha de inicio como efectúa el reglamento, puede no cumplirse el claro e incuestionable mandato legal. Y en este sentido es necesario volver a reiterar que efectivamente que la jubilación del recurrente es un derecho en curso de adquisición por éste; cuya cuantía pretende la Ley 40-2007 que sea equivalente a la que hubiera percibido de continuar en activo como agente de aduanas; por lo que a través del convenio especial se permite incrementar la base de cotización como dispone el artículo 6 del Reglamento ya trascrito anteriormente.
Implicando todo lo anterior:
A)Que el artículo 4 del Reglamento de 2009 no es acorde a las disposiciones de la Ley 40-2007, según todo lo anterior razonado, por lo que de acuerdo a los artículos 2.1, 3.1, 4, 5, 6 y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no puede ser aplicado. A su vez, dada la pretensión actora y lo dispuesto en los artículos 26 y ss y 123 y ss de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, deberá promoverse respecto del artículo 4 del citado Reglamento cuestión de ilegalidad ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
B)Que conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los artículos 26 y ss y 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, deba estimarse parcialmente el presente recurso contencioso administrativo condenando a la administración demandada a suscribir Convenio Especial con el recurrente en los términos del Reglamento de 2009 pero sin el límite temporal del artículo 4, de suerte que se garantice al recurrente...
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