STS 445/1998, 16 de Septiembre de 1998
| Ponente | JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 3316/1997 |
| Número de Resolución | 445/1998 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta), que absolvió a los procesados por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida los procesados Jesús Manuel , Celestina y Carlos Ramón , estando representados por el Procurador Sr. D. José Luis Barneto Arnaiz.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Esplugas de Llobregat, instruyó sumario con el número 1/95, Rollo 3374/95, contra Jesús Manuel , Celestina y Carlos Ramón , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) que, con fecha dos de julio de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
El día 24 del expresado mes, en dicha vivienda, agentes de policía practicaron una diligencia de entrada y registro.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO
En atención a todo los expuesto, la Sala ha decidido:
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ABSOLVER LIBREMENTE a Jesús Manuel , Celestina y Carlos Ramón del delito contra la salud pública de que han sido acusados por el Ministerio Fiscal.
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Declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estadoprivado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO: Al amparo del art. 850.3 de la LECrim. por haberse negado el Presidente del Tribunal a la práctica de una prueba testifical propuesta por el Ministerio Fiscal en tiempo y forma.
MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la LECrim., en relación con el art.
5.4º de la LOPJ., 24.1, 120 y 9.3 de la CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento del Fallo, se celebró la diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho.
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- Se retrasó la redacción de la Sentencia por haber tenido el Ponente que atender otras actuaciones preferentes.
En el primer motivo del recurso del Fiscal, articulado al amparo del nº 3º del art. 850 de la LECrim., se denuncia por el Presidente del Tribunal la inadmisión de trece preguntas formuladas en el juicio oral a seis policías nacionales por el Ministerio Público, basándose el rechazo de las preguntas en que tenían relación con el resultado y contenido de una diligencia de registro domiciliario, que había sido declarada nula y sin valor probatorio por el mismo Tribunal, por auto de 13 de enero de 1997, al resolver un artículo de previo pronunciamiento planteado por la representación del procesado Jesús Manuel .
En el segundo motivo del recurso del FISCAL, articulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia básicamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE., de que era titular el MINISTERIO PÚBLICO, lesionado por la indebida exclusión por el Tribunal de medios probatorios legítimos, estimados erróneamente como procesalmente viciados, al amparo del art.
11.1 de la LOPJ., por derivar de la diligencia de registro domiciliario, de que antes se ha hecho mención, declarada nula y sin valor probatorio por el también antes señalado auto de 13 de enero de 1.997.
Giran pues ambos motivos, y ambos se fundan en la impugnación de la resolución que declara la nulidad de la diligencia de registro, por lo que procederá examinar previamente tal cuestión.
El artículo de previo pronunciamiento planteado por la defensa de Jesús Manuel , interesando la nulidad de la diligencia de registro del domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , entresuelo NUM001 de Esplugas de Llobregat, se basa en distintas pretendidas irregularidades y vicios referentes a la resolución autorizadora de la diligencia y al acto mismo del registro, y entre ellas, a la falta de asistencia a la diligencia del secretario judicial del Juzgado de Instrucción nº 1 de Esplugas de Llobregat, indebidamente sustituido, a juicio del promotor del incidente, por el funcionario de policía 19105.
En el auto de 13 de enero de 1997 dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona sólo se estima relevante y determinante de la nulidad del registro domiciliario el defecto apuntado de la sustitución del secretario judicial por el funcionario de policía 19105 y no los demás defectos y vicios denunciados en el escrito planteando el artículo de previo pronunciamiento. Solo cabrá por tanto en el actual momento procesal, dilucidar si efectivamente la ausencia del secretario - que por cierto acudió al domicilio del registrado, al final de la diligencia, a requerimiento de los policías actuantes, dándosele cuenta de las gestiones y hallazgos, y firmando el acta- invalidó el registro y la privó de operatividad probatoria.
La contestación a tal cuestión debe ser negativa, puesto que en la fecha en que se practicó el registro, el 24 de febrero de 1995, estaba vigente la Ley 10/92, de 30 de abril, que dio nueva redacción del art. 569 de la LECrim., autorizando a que el Secretario Judicial pudiese ser sustituido por un funcionario dela policía o por otro funcionario público, por decisión del Juez que autorizaba la diligencia; sin que se volviese a exigir inexcusablemente la presencia de fedatario judicial hasta la LO. 22/95 de 17.7.
Las razones dadas en el Fundamento segundo del auto de 13 de enero de 1997 para estimar que durante la vigencia de la Ley 10/92 la falta de Secretario judicial en el registro domiciliario invalidaba tal diligencia, no son acogibles, ya que la exposición de motivos de la Ley posterior de 1995, de 17 de julio, no puede ser tenida en cuenta para negar la eficacia de la Ley anterior 10/92, y la jurisprudencia de esta Sala, en contra de lo argumentado en el auto de 13 de enero de 1997, ha sostenido la validez y operatividad probatorio de los registros domiciliarios practicados sin estar presente el secretario, dirigidos y constatados por funcionario público, autorizado por el Juez, durante la vigencia de la Ley 10/92.
Tal criterio es mantenido en las sentencias de esta Sala de 23.4.94, 23.5.94, 10.3.95, 11.7.95, 612/96 de 1.10 y 587/96 de 23.9, en las que se entiende no obstante que el acta levantada por el funcionario policial carece de la fe pública, por lo que el documento no tiene carácter de prueba preconstituida y anticipada, y el contenido del registro tendrá por tanto que ser adverado y ratificado en el acto del juicio oral por los policías intervinientes, para alcanzar valor de prueba.
La doctrina del esta Sala entiende que la ausencia del secretario judicial, en registros domiciliarios practicados en periodos en que no rige la Ley 10/92, no supone vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio establecido en el art. 18.2 de la CE., sino solamente transgresión de la legalidad ordinaria, y concretamente del art. 569 de la LECrim., por lo que no será de aplicación al caso el art. 11.1 de la LOPJ., y será posible probar el resultado del registro por otros medios de prueba -que no sean la declaración de los policías intervinientes-, como las declaraciones de los acusados, de testigos no policías, o por informes periciales (Autos del Tribunal Constitucional de 11 y 16.3.91 y sentencias del TS. de
18.10.90, 12.11.95, 3.1 y 30.7.92, 29.4 y 11.7.95).
La estimación de la impugnación del auto de 13 de enero de 1997, que declaró la nulidad del registro del domicilio de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Esplugas de Llobregat, determina que deba estimarse el primer motivo del recurso del MINISTERIO FISCAL.
En este motivo, según se indicó en el Fundamento Primero, al amparo del nº 3º del art. 850 de la LECrim. se denuncia la inadmisión por el presidente del Tribunal enjuiciador de trece preguntas hechas a seis testigos policías nacionales, por la razón de tener relación el interrogatorio con el resultado del registro domiciliario declarado nulo.
Al entenderse, según lo argumentado en el anterior Fundamento, que el registro fue válido, por ajustarse a la normativa creada por la Ley 10/92, pierde razón de ser la inadmisión de las preguntas, que son pertinentes y necesarias, para la ratificación y adveración del contenido del acta de registro, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho anterior.
Se cumplió, por otra parte, también, para la viabilidad del motivo ejercitado, el requisito de la oportuna protesta exigido por el art. 709 de la LECrim., puesto que el MINISTERIO FISCAL la formuló en el juicio ante la denegación de cada pregunta.
La estimación de la validez del registro domiciliario practicado el 24 de febrero de 1995, según lo argumentado en el Fundamento de Derecho segundo, determina que también deba estimarse el motivo segundo del recurso del MINISTERIO FISCAL.
Dicho motivo, conforme ya se anticipó en el Fundamento Primero, denuncia al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de que es titular el MINISTERIO FISCAL, y que se halla establecido en el art. 24.1 de la CE., por haber dejado de valorar la Audiencia Provincial de Barcelona el acta de registro del domicilio de Celestina , por considerarla erróneamente nula, y distintos medios probatorios relacionados con tal diligencia eliminados indebidamente del proceso, al amparo del art.
11.1 de la LOPJ., por derivar del registro inválido.
La jurisprudencia de esta Sala (STS. 14.4.94, 23.1 y 6.2.96, 214/97 de 12.1 y 97/98 de 22.1) y del Tribunal Constitucional (STC. 64/88, 99/88, 99/89 y Auto de 7.3.97), han estimado al Fiscal legitimado para denunciar la vulneración de la tutela judicial efectiva en perjuicio de la acusación ejercitada por dicha parte.
Concretamente en sentencias de esta Sala 282/97 de 6.3 y 79/98 de 22.1, se defiende la potestad del FISCAL, de denunciar la vulneración de la tutela judicial efectiva, por la anulación indebida de ciertosmedios de prueba -registros domiciliarios, intervenciones telefónicas- y la falta de utilización y ponderación por el Tribunal enjuiciador de los mismos y de los derivados o relacionados con ellos, con repercusión en una injusta absolución.
Esta doctrina es aplicable al juicio que desembocó en la sentencia que se recurre, en cuanto de los Fundamentos de la misma se infiere que se apreció un total vacío probatorio originado por la nulidad del acta de registro de 24.2.95, declarada por auto del Tribunal enjuiciador de 13.1.97, que determinaba por imperativo del art. 11.1 de la LOPJ., la invalidez de los demás medios probatorios con que pudiera contar el Tribunal.
Estimada por esta Sala nula e incorrecta la declaración de nulidad pronunciada por el auto de
13.1.97, debe quedar sin efecto la eliminación de pruebas que la Audiencia estimó contaminadas por su vinculación o relación con el registro tachado de nulo.
El motivo segundo del recurso del MINISTERIO FISCAL debe por consiguiente ser estimado y procederá, por tanto, la repetición del juicio por el Tribunal enjuiciador, con magistrados distintos a los que dictaron la sentencia recurrida, que deberán tener en cuenta y valorar la diligencia de registro, las declaraciones de los testigos que estuvieron presentes en tal acto y los demás medios probatorios propuestos y admitidos para el juicio.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 2 de julio de 1997, en el sumario 1/95, Rollo 3374/95, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Esplugas de Llobregat.
Y debemos casar y casamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Y procédase a repetir el juicio, por magistrados distintos de los que integraron la sala que dictó la sentencia casada, los que deberán admitir, si las formulare el FISCAL, las preguntas desechadas en el juicio anterior respecto a los testigos policías núms. 19105, 73956, 73920, 73706, 73079, y 73924, y deberán tener en cuenta y ponderar las distintas pruebas obrantes en el proceso, incluído el acto de registro domiciliario de 24 de febrero de 1995, obrante al folio 5, sin excluir ninguna por tener relación o vínculo con dicho registro.
Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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