STS 1607/1999, 8 de Noviembre de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, instruyó sumario 8/98 contra Amelia y Jose Ángel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 14 de Diciembre mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que a consecuencia de investigaciones policiales previas, el día 18 de Junio de 1998 se montó un dispositivo de vigilancia, por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, en las inmediaciones del bar restaurante denominado " DIRECCION000 ", situado en el Pasaje DIRECCION001 nº NUM000 de la ciudad de Barcelona, el cual era regentado por los acusados Amelia y Jose Ángel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. A consecuencia de tal dispositivo se pudo observar como sobre las 17:30 horas del referido día, entró en el establecimiento Carlos Daniel , el cual contactó con la acusada, intercambiando unas palabras, introduciéndose ambos en el vestíbulo del lavabo, entregando ésta a aquél una papelina de la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso de 1,846 gramos, entregando Carlos Daniel a la acusada, a cambio, la cantidad de 10.000 pts., saliendo a continuación del bar, saliendo también Amelia y volviendo ésta al bar al poco tiempo.

Más tarde, otro individuo que ya esperaba en el bar contactó tamibén con la acusada, siendo visto por el agente que vigilaba y siendo inteceptado al salir, ocupándole una papelina.

A continuación del hecho que se acaba de relatar, se introdujeron en el bar " DIRECCION000 " varios agentes policiales, los cuales procedieron a detener a la acusada, autorizándose por ésta la diligencia de entrada y registro que se efectuó con todas las garantías, en tal establecimiento, dándose como resultado del mismo la intervención de un monedero que contenía siete envoltorios de color blanco, en cuyo interior habia cocaína, con un peso neto de 13,413 gramos, con un 40.5% de riqueza en base, así como 35.000 pts. en metálico de la caja registradora, otras 20.000 en metálico dentro de una caja de puros, encima de la caja registradora y la cantidad e 27.000 pts. en metálico que se hallaban en una caja metálica, junto a la caja registradora.

Poco después los agentes de la Guardia Urbana se presentaron en el domicilio de los acusados, situado en la calle DIRECCION002 nº NUM001 NUM002 , NUM003 de Barcelona, abriendo la puerta el acusado Jose Ángel , procediéndose acto seguido, a la detención de éste, el cual autorizó lacorrespondiente diligencia de entrada y registro, que con todas las garantías procesales y constitucionales, se efectuó en dicha vivienda, dando como resultado la intervención de un molinillo de seguridad con restos de polvo blanco, un estuche de carretes, un bote de piedras de sílice, dos bolsas de plástico con restos de polvo blanco, un bote que contenía unas piedras de polvo blanco, cocaína, con un peso neto de 6,936 grs., un bote de sustancia glucodulco, la cantidad de 2.795.000 pts. en metálico en el interior de un bote metálico,

55.000 pts. en la sustancia "manicol", un bote de plástico que contenía piedras de sílice, un detector ultravioleta de billetes falsos y una caja metálica que contenía 45 papelinas de la sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de 46,494 grs. y una riqueza base del 78,7%. Todos los anteriores efectos se encontraban en el armario de la habitación de matrimonio. Asímismo, y encima de la mesa del comedor se encontró una báscula de precisión, dos sobre vacíos de "manicol", un maletín que contenía un espejo de 20 x 20 cms. con un producto en su superficie de color blanco que resultó ser cocaína (restos), un cuchillo, una cuchilla de afeitar, una tarjeta de teléfono y una cuchara, todos ellos con restos de cocaína, un estuche de carretes con piedras con dos piedras de cocaína, una caja transparente que contenía rocas y polvo blanco de la sustancia cocaína, cuarenta y dos papelinas de cocaína, pequeñas bolsas que contenía restos de polvo blanco, un taco de notas en blanco.

La cantidad total de cocaína ocupada en tal mesa fué de 388,20 gramos de pureza inferior al 20%.

Todos los efectos que se acaban de enumerar ocupados a los acusados en uno y otro registro de los antes mencionados y distintos, de las sustancias los poseían aquellos con la finalidad de utilizarlos en su actividad de transaccionar con sustancias estupefacientes.

Así también, las cantidad es de dinero que les fueron ocupados a ambos procedían de los ingresos obtenidos de la venta de cocaína que realizaban.

El valor de mercado de la sustancia total ocupada a los acusados se estima en la cantidad de

5.000.000 de pts".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Amelia y a Jose Ángel , como autores responsables de un delito contra la salud pública referente a droga que causa grave daño a la salud distribuida en establecimiento público, antes identificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión cada uno, quince millones de pesetas de multa y al pago de las costas procesales por mitad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Decretamos el Comiso de la droga, efectos y dinero intervenido a los acusados en su domicilio y en el bar restaurante " DIRECCION000 ", dándose a una y otra el destino legal.

Declaramos de abono al cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que Jose Ángel ha permanecido en prisión provisional".

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Amelia y Jose Ángel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por el cauce del art. 851.1º de la LECrim., se denuncia quebrantamiento de forma por haber consignado la Sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Esta parte renuncia al apartado B) del escrito en el que se anunciaba el presente recurso de casación.

Por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción de preceptos constitucionales, por entender vulnerado el artículo 18.2 de la Constitución en relación con el art. 17.3 de la misma.

Por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la LECrim. se denuncia que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 4 de Noviembre de 1999.

1.- Los recurrentes, condenados por un delito contra la salud pública realizado en establecimiento público, formalizan una impugnación articulada en cuatro motivos.

En el primero denuncian el quebrantamiento de forma producido en la sentencia al contener en el hecho probado términos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo. Refiere el quebrantamiento de forma a la expresión del hecho probado "una papelina de la sustancia estupefaciente cocaína" pues, afirma, sobre esa afirmación no hay prueba alguna al no haber sido peritado en la causa.

2. - La predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con relación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia. No es éste el sentido del quebrantamiento de forma, éste se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causal al fallo; o sea, predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 de Septiembre y 17 de Diciembre de 1996 y 19 de Febrero de 1997-.

3. - La frase que acota el recurrente no adolece del defecto procesal que denuncia. No es un término exclusivamente jurídico, sino de conocimiento vulgar y refiere un hecho sin que suponga anticipar en el hecho un contenido del tipo penal por el que se le condena.

La argumentación referida a la inexistente actividad probatoria sobre la naturaleza tóxica de la sustancia transmitida escapa del contenido de esta vía impugnatoria y será objeto de análisis en el cuarto fundamento de esta Sentencia.

Consecuentemente el motivo se desestima.

1.- En el segundo motivo denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a la asistencia letrada al tiempo de su detención.

Centra su impugnación alegando que los agentes de la Guardia Urbana practicaron el registro en el domicilio de los acusados con el consentimiento de su morador obtenido cuando éste se encontraba detenido sin contar con asistencia letrada. En la argumentación que desarrolla reproduce la jurisprudencia de esta Sala que ha declarado la invalidez del consentimiento prestado por el detenido sin asistencia letrada para autorizar la entrada en su domicilio.

2. - Tiene razón el recurrente en cuanto expresa que la autorización al registro adolece de un vicio esencial. Nuestro ordenamiento constitucional y procesal penal garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la ley establece. En su desarrollo, el art. 520 previene la asistencia para las diligencias de caracter personal, como declaraciones y reconocimientos de identidad que se practiquen. El consentimiento a la entrada y registro de la vivienda de un detenido es un acto procesal de evidente transcendencia para su defensa que requiere el asesoramiento para su prestación. Se reproduce en este apartado la jurisprudencia de esta Sala sobre este extremo que en el recurso se expresa y que el Ministerio fiscal, en su informe al recurso, también recoge. Nos encontramos, pues, ante una actividad investigadora irregular.

   Ahora bien, señalado lo anterior procede delimitar el contenido procesal de una actividad probatoria irregular.Hemos declarado que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con transcendencia en el enjuciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación histórica que trata de reconstruir el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De ésta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquéllos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del "ius punendi" del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene que "no surtirán efectos las pruebas otenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" (art. 11.1 LOPJ).

   Como señaló la STC 94/1995 del Tribunal Constitucional la lesión del art. 18.2 CE., que existió, tiene un efecto añadido: la prohibición, derivada de la Constitución, de admitir como prueba frente al recurrente en el juicio oral y de dar valor al hallazgo de la droga. Tal hallazgo no puede acceder al juicio oral y utilizarse como argumento para justificar la pretensión de condena, ni a través del acta en que se documentó la diligencia sumarial de investigación ni tampoco por medio de la declaración testifical de quienes protagonizaron o participaron en la ejecución del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria, ya sean los agentes policiales que la llevaron a término o las personas que, art. 569 LECrim., asistieron como testigos a la práctica del registro.

   La razón de esta exigencia, se afirma en la STC 114/84, "se encuentra en la posición preferente de los derechos fundamentales, en su condición de inviolables y en la necesidad de no confirmar sus contravenciones, reconociéndoles alguna eficiencia". En igual sentido la STC 81/1998 resaltó que "la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales >. En este mismo sentido, la STC 49/1999 concluye el razonamiento señalando que >.

   De modo que, cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración pueden ya, por regla general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamenta restablecida) como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desquilibrado en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales".

   En el caso de las pruebas derivadas de otras ilícitas es preciso determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí mismas, pueden resultar contrarias a la Constitución, por haber sido adquiridas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho fundamental, es decir, si existió > a la que se alude en la STC 81/98.

   En la Jurisprudencia se ha establecido esa conexión de antijuricidad a través de procesos de experiencia "acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de la vulneración" o, desde un punto de vista externo, de las necesidades derivadas de la protección del derecho fundamental por la entidad de la vulneración y de la existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuación irregular.

3. - El examen de las actuaciones permite comprobar que, apartando aquella prueba irregularmente practicada y los efectos que de ella puedan producirse en otros medios probatorios, en la causa existió prueba regularmente obtenida que permite obtener la convicción sobre el hecho y la subsunción realizada.

   Los agentes de la Guardia Urbana que depusieron en el juicio oral declararon sobre los hechos que de los que fueron testigos, operaciones de tráfico de sustancia tóxica a cambio de dinero. Uno de los compradores manifestó, en el juicio oral, la compra realizada por 10.000 pesetas. Afirmó también que la compra la realizaba indistintamente a los dos acusados y que previamente llamaba por teléfono para comprobar si podía realizar la compra. Esas compras las realizó un veintena de veces. Además, en el bar que regentaba se practicó un registro en el que se intervino sustancia tóxica y el testigo, comprador de lasustancia, afirmó mediante su testimonio el caracter estupefaciente de la sustancia que le fue intervenida y que había comprado con anterioridad a la intervención policial. La sustancia tóxica fue remitida a la Dirección de Sanidad y Consumo para Cataluña (folios 27 y 70 del sumario).

   Existió, consecuentemente, una actividad probatoria disociada de la prueba irregular del registro domiciliario y suficiente para la imputación del delito de tráfico de drogas y la agravación derivada de su realización en establecimiento abierto al público.

   Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado pues la irregularidad de la prueba del registro no afecta a otra actividad probatoria regularmente obtenida y suficiente para la imputación realizada en la sentencia en cuanto al delito contra la salud pública y su realización en establecimiento abierto al público, presupuestos para la aplicación de los arts. 368 y 369.2 del Código penal.

4. - Cuestión distinta, y aunque no afectada directamente por la impugnación, es la referida la consecuencia jurídica del comiso decretado en la sentencia con respecto al dinero intervenido en la diligencia nula.

   La nulidad de esa actuación de investigaciones declarada hace que lo allí intervenido deba declararse inexistente a efectos punitivos, pues de una actuación nula no puede obtenerse ninguna consecuencia jurídica. El dinero obtenido en una entrada irregular debe ser tenido como no intervenido, sin que ese efecto alcance a la sustancia tóxica cuya consideración de sustancias sujetas a control requiere su intervención.

   En este sentido procede estimar el recurso y dictar segunda sentencia en la que manteniendo la condena privativa de libertad, la pecunaria y accesorias se anula la pena de comiso impuesta.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación de los arts.368 y 369 del Código Penal.

El motivo se expone en abierta contradicción con el hecho probado, de cuya intangibilidad debe partirse en esta vía impugnatoria y que no ha sido alterado.

Se afirma en el hecho probado la realización de actos de tráfico, que fueron objeto de una prueba testifical independiente de la declarada nula, que permiten la subsunción realizada. La naturaleza estupefaciente resulta de la testifical practicada en el juicio oral y las intervenciones de la sustancia y su remisión al laboratorio.

El destino al tráfico de la sustancia intervenida en el bar regentado por los acusados aparece acreditado a través de la testifical de los agentes de la Guardia Urbana que vieron la realización de los actos de tráfico y la afirmación de concretos actos de compra.

El motivo debe ser desestimado.

1.- En este motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

2. - Los recurrentes no designan ningún documento acreditativo de un error sino que denuncian la inexistencia de una actividad probatoria sobre la naturaleza estupefaciente de lo transmitido y el destino al tráfico de lo intervenido en el local que regentaba.

Analizada la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia el motivo debe ser desestimado.

Frente a la alegación de los recurrentes afirmando que en el folio 70 de las actuaciones se expresa que las compras realizadas por dos personas no contenían sustancia estupefaciente, pues el informe de laboratorio del folio 70 refleja un peso neto inexistente, conviene precisar que en ese folio del sumario se determina, unicamente, la recepción en el Laboratorio de Drogas del Area Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña de las cantidades entregadas -1´846 grs. y 1´289 grs. de polvo en papelinas, sin efectuar ninguna operación de laboratorio salvo el de su pesaje tras la recepción. Otro tanto ocurre con lo intervenido el mismo día en los registros (folios 73, 76 y 79). El análisis de la intervención se practicó en el mismo laboratorio (folios 91 y siguientes) sin distinguir las distintas intervenciones de la sustancia. La naturraleza de sustancia estupefaciente resulta acreditada por la testifical de los compradores, uno de ellos afirmó en el juicio los reiterados actos de compra efectuados a los acusados, y de la propia declaración de la acusada que, también en el juicio oral, afirmó la tenencia de la sustancia para su propio consumo y que era cocaína.

El destino al tráfico, como antes señalamos, resulta acreditado de la intervención de las sustancias en el bar y en poder de dos compradores y de la testifical de uno de estos y de los funcionarios de policía que atestiguaron sobre los hechos que vieron en el interior del bar.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Amelia y Jose Ángel , contra la sentencia dictada el día 14 de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, con el número 8/98 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Amelia y Jose Ángel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 14 de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona a excepción de cuanto se declara probado en referencia el registro de la vivienda de los acusados en la calle DIRECCION002 nº NUM001 .

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso y dictar segunda sentencia, suprimiendo la pena de comiso del dinero intervenido en impuesta en la sentencia impugnada.

III.

FALLO