SAP Pontevedra 135/2014, 9 de Abril de 2014
| Ponente | JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2014:1659 |
| Número de Recurso | 98/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 135/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00135/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 98/14
Asunto: ORDINARIO 125/13
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.135
En Pontevedra a nueve de abril de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 125/13, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 98/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. ELISA LEIRADO GONZALEZ, y como parte apelado-demandante: D. Teodoro, representado por el Procurador D. TERESA REDONDO SANDOVAL, y asistido por el Letrado D. MARCOS FERNANDEZ DELGADO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 27 noviembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Teodoro frente a Novagalicia Banco SA.
Declaro la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés fijada en el apartado 3 bis e) del contrato de préstamo hipotecario celebrado en fecha 3 de abril de 2009 entre las partes a que hace referencia la demanda, condenando a la demandada a adaptar los importes de las cuotas al interés variable contratado (Euribor + 1 punto) y al reintegro de la suma que el actor haya abonado en virtud de la citada cláusula nula, que a fecha de demanda y según el cálculo acompañado con la misma alcanza el importe de 5.910,85 euros; y Declaro que la cláusula 6ª del mismo contrato, referido a la fijación de un interés de demora del 18% anual, se verá limitada al triple del interés legal del dinero en la medida en que de esta forma no se supere el interés pactado.
Sin expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.
Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La cuestión objeto de recurso ha sido objeto de resolución de manera reiterada por esta Sala de apelación, en la forma que propone la parte apelante. El objeto del proceso, una vez despojado de la controversia sobre la declaración de nulidad de la cláusula suelo en virtud del acuerdo alcanzado por los litigantes en el acto de la audiencia previa, quedó centrado en primera instancia en la determinación de las consecuencias de aquella nulidad y en la fijación del contenido y de las exigencias de aplicación del art. 1303 del Código Civil, y en la cuestión relativa a la exacta determinación del interés de demora.
La sentencia recurrida, argumentando por remisión a una sentencia dictada por un juzgado de lo mercantil, considera inaplicable la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del TS en su sentencia de 9.5.2013 y condena a la devolución de cantidades desde la fecha de celebración del préstamo en la forma que proponía la demandante; en cuanto a los intereses de demora, la sentencia hace aplicación del art. 114 LH, reformado por la Ley 1/2013 y limita tal interés al triple del legal del dinero.
El recurso de apelación limita el objeto del proceso en esta segunda instancia a la cuestión de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.
La cuestión debatida se sabe objeto de controversia doctrinal y jurisprudencial, pero ha sido ya resuelta por este órgano de apelación en el sentido que propone el apelante, en línea con lo razonado por otros órganos provinciales, como la SAP Cádiz, sección 5ª, de 17 de mayo de 2013 ; SSAP Córdoba, sección 3ª, de 12 y 18 de junio de 2013, SPA Madrid, sección 28ª, de 23 de julio de 2013 ; SAP de Córdoba, sección 3ª, de 31 de octubre de 2013 ; SAP de Cáceres, sección 1ª, de 8 de noviembre de 2013 ; SAP Zaragoza, sección 5ª, de 8 de enero de 2014 ; SAP Badajoz, sección 3ª, de 14 de enero de 2014 ; o el AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014, entre otras resoluciones.
Así, en el Auto dictado por esta Sección 1ª, de fecha 18 de julio de 2013, y, más recientemente, en las Sentencias de esta misma Sección 1ª de 13 de febrero y de 26 de febrero de 2014, tras reconocer el debate abierto sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, se optó por mantener el criterio recogido en la comentada STS de 9 de mayo de 2013 con el razonamiento que se reitera a continuación.
" La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, resuelve que el efecto de la nulidad contractual relativo a la restitución de prestaciones está prevista con carácter general para las nulidades contractuales en el art. 1303 del Código Civil, pero que tal efecto no es de aplicación automática, sino que permite su moderación si concurren una serie de circunstancias, entre las que destaca el principio constitucional de la seguridad jurídica, tanto más en supuestos como el resuelto por su sentencia, en los que se afirma que está en juego el interés económico general. Más en concreto, las razones que esgrime el Tribunal Supremo para no aplicar a la nulidad de las cláusulas suelo el efecto retroactivo propio de la nulidad del contrato son las siguientes:
"
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Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
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Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.
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No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España "(...) casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable". d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.
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La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
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La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
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No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
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La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
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Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.
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La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.
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Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas".
Esta Sala no encuentra razones para sostener que los consumidores afectados por la sentencia del TS no puedan reclamar las cantidades abonadas con anterioridad en aplicación de la cláusula suelo y sí puedan hacerlo el resto de los que litiguen en procesos posteriores. Hacemos notar...
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Las clausulas suelo: ¿Discrepancia jurisprudencial entre TS y TJUE por la devolucion integra de las cantidades pagadas por el consumidor?
...12 de septiembre de 2014; AAP Tarragona, Sección 3ª, de 13 junio de 2014; SAP León, Sección 1ª, de 5 de junio de 2014; SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 9 de abril de 2014 y SAP Córdoba, Sección 3ª, de 18 de junio de Audiencias Provinciales que sostenían una retroactividad absoluta Un segundo ......