SAP Las Palmas 397/2005, 11 de Julio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 397/2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 11 Julio 2005 |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta
Magistrados:
D. Carlos García Van Isschot
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria , a 11 de julio de 2005 .
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARUCAS de fecha 8 de diciembre de 2003 , instada esta apelación a instancia de
D. Alfonso y Miguel representados por la Procuradora Dña. María Del Carmen Marrero García y dirigidos por el Letrado por D. Nadim A. Jaber Chaar , contra la entidad mercantil Rogoher S.L. representada por la Procuradora Dña. Juana A. García Santana y dirigida por el Letrado D. José María Rodríguez Rosales .
El fallo de la Sentencia apelada dice: "Se desestiman la demanda principal y la demanda acumulada interpuestas por la Procuradora Dña.Dunia González Betancor en representación de D. Miguel y
D. Alfonso , contra la entidad "Rogoher SL", no habiendo lugar a declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de fecha 27 de junio de 1997.
Contra esta resolución cabe interponerse recurso de apelación dentro del plazo de cinco días contados desde el siguiente a su notificación.
Llévese el original al libro de sentencias, quedando testimonio en las actuaciones.
Así lo acuerdo, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 2 de junio de 2005 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.
El demandante inicial Don Miguel , a través de su representación procesal, interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia desestimatoria de ambas demandas acumuladas, pretendiendo en primer lugar la revisión de los hechos probados de la sentencia, para después alegar que la misma infringe determinados preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas.
De entre estos hechos la parte apelante destaca que como consta en las actuaciones el Consejo de Administración de 21 de marzo de 1997 fue convocado mediante telegrama en el que se exponía textualmente como único motivo de la reunión "convocar la Junta General Ordinaria en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley y Estatutos". Estima la parte que este hecho es indiscutible y nos encontramos por tanto con una reunión del Consejo a los efectos exclusivamente de aprobar la convocatoria para la Junta de Accionistas pero en ningún momento para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 1996. Es también relevante para la parte recurrente respecto de las cuentas anuales aprobadas por el Consejo de Administración el que las mismas no se encuentran firmadas por cada uno de los miembros del Consejo de Administración y tampoco consta en las cuentas anuales se hubiese hecho constar dicha circunstancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 171.2 de la L.S.A . Las cuentas anuales fueron aprobadas en ausencia de uno de los miembros del Consejo y dicha circunstancia resulta, a juicio de la parte apelante, irrefutable.
Considera por ello la parte en su escrito de interposición del recurso que estos hechos deben incluirse como probados en la causa, el primero la falta de indicación en la convocatoria de la reunión del Consejo de Administración de 21 de marzo de 1997 de los temas que en ella se iban a tratar, procediendo a la aprobación de las cuentas anuales fuera de convocatoria y sin la asistencia en la misma de todos los miembros del Consejo al faltar Don Alfonso pudiendo, al entender de la parte, dar lugar al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 140 de la LSA ; y el segundo la aprobación en el Consejo de Administración de la sociedad de las cuentas anuales sin que las mismas fuesen firmadas por todos los miembros del Consejo y sin que consten las razones de la ausencia de dicha firma, lo que puede dar lugar, añade, a la nulidad de las mismas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 171.2 de la LSA .
Las alegaciones de la parte no pueden ser atendidas. Los hechos que la recurrente pretende deben incluirse como probados en la sentencia carecen de relevancia en orden a la pretensión ejercitada en las demandas, esto es, a los efectos de la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de la entidad mercantil de 27 de junio de 1997 relativos a la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad del ejercicio de 1996, por cuanto ni en la convocatoria, ni en la Junta General, ni en la adopción de los acuerdos objeto de impugnación se infringen los artículos 140 y 171.2 de la LSA que invoca la parte. Ello por cuanto, en palabras de nuestro Tribunal Supremo -Sentencia de 5 de julio de 2002, nº 676/2002, rec. 154/1997 -, la formulación de las cuentas anuales no se configura como un acuerdo confiado al Consejo de Administración dentro de su ámbito de competencias sino como una propuesta debida y necesaria que culmina con el verdadero acuerdo en esta materia reservado a la Junta General. De acuerdo con el artículo 45.2 de la LSRL "los administradores convocarán la Junta General para su celebración dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio con el fin de censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado". Los administradores conocen por tanto que la convocatoria de Junta General Ordinaria necesariamente ha de tener como objeto el que expresa el precepto transcrito, por lo que, en la reunión del Consejo de Administración convocado al efecto, los administradores han de formular las cuentas que presentarán a la Junta General, sin que esta formulación tenga la forma de acuerdo de aprobación al ser materia de competencia soberana de la Junta, ni resulte preciso que como tal conste en el orden del día de la convocatoria del Consejo de Administración al deducirse necesariamente del punto a examinar en la reunión sobre la convocatoria de la Junta General Ordinaria, y la remisión a la Ley y a los Estatutos Sociales.
La expresada resolución - STS 5-7-2002, nº 676/2002 - afirma que "...cuando el artículo 171 de la Ley denomina "formulación " al acto en cuestión de los administradores lo hace para excluir su carácter de acuerdo en sentido propio, del mismo modo que al tratar de la modificación de los estatutos en el Capítulo VI exige como requisito, también inicial, que los administradores, o en su caso los accionistas autores de la propuesta, "formulen" un informe escrito con la justificación de la misma. Ya se califique, por tanto, como acto debido, ya como deber u obligación de los administradores para con la sociedad, lo decisivo es que la formulación de las cuentas anuales a que se refiere el artículo 171 de la Ley de Sociedades Anónimas no tiene el carácter de acuerdo del órgano colegiado de administración contra el que quepa impugnación autónoma al amparo del artículo 143 de la misma Ley , sino de propuesta orientada a la futura adopción del verdadero acuerdo por la junta general de accionistas, que será el acto realmente impugnable al amparo del artículo 115 de idéntica Ley ."
Por lo que se refiere a la falta de firma de uno de los miembros del Consejo de Administración en lascuentas anuales, la propia LSA, a la que se remite el artículo 84 de la LSRL , prevé esta posibilidad en el artículo 171.2 que señala el apelante, exigiendo en este caso que se señale esta ausencia de firma en cada uno de los documentos en que falte con expresa indicación de la causa, y sin que, en consecuencia, conlleve la ausencia de una firma la nulidad del acuerdo de la Junta adoptado de acuerdo con el régimen de mayorías legal y estatutariamente establecido. En el presente caso de la reunión del Consejo de Administración de la sociedad en la que se acordó la convocatoria de la Junta General Ordinaria impugnada, se levantó acta por Notario a instancia de la Presidenta. En dicho acta el fedatario hace constar que todos los administradores asistentes a la reunión del Consejo firmaron los documentos en que consisten las cuentas anuales, sin que firmara Don Alfonso que no acudió a la reunión, pese a haber sido convocado al efecto quedando constancia del aviso de recibo de la notificación de su convocatoria como anexo al instrumento público. En...
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