STSJ Cataluña 8493/2008, 13 de Noviembre de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2008:11500 |
| Número de Recurso | 7748/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 8493/2008 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0007342
MVS
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
En Barcelona a 13 de noviembre de 2008
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 8493/2008
En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Enrique frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 21 de Mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 171/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Formuro S.L., Dragados, S.A. y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.
Con fecha 7 de Marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de Mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando la demanda interpuesta por Jose Enrique contra INSS, TGSS, FORMURO SL, DRAGADOS SA, sobre el recargo de prestaciones debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La parte actora, cuyos datos personales constan en el expediente administrativo, sufrió un accidente de trabajo el día 26 de enero del año 2004 mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada FORMURO SL, desde el día 26 de mayo del año 2003, que realizaba una obra por cuenta de la codemandada. El parte de accidente emitido por la empresa calificó la lesión como leve.
Su profesión habitual es la de oficial de segunda encofrador. El trabajador tiene una experiencia de más de 20 años.
Por resolución de fecha tres de octubre pasado el INSS declaró que no existía responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, denegando la solicitud de recargo. Se agotó la vía administrativa que ha sido desestimada expresamente.
El trabajador se encontraba realizando sus labores de encofrador, desencofrando en el centro de la planta segunda y al intentar mover el puntal, notó que el mismo se encontraba trabado, atascado, y al insistir en su acción de tirar el puntal, se cayó de espaldas al suelo de la planta, momento en que se desplomaron tableros y vigueta sobre el pecho del trabajador. El trabajador manifestó ante la inspección su imprudencia ante el riesgo que dio lugar al accidente.
Por resolución de fecha 14 de enero del año 2005 el INSS declaró al actor en situación de incapacidad permanente en el grado de total, derivada de accidente de trabajo, apreciando polifracturado con fractura estallido D-7 con osteosíntesis D4 a D9. Marcada limitación funcional a nivel dorsal con álgias persistentes y pérdida de fuerza en extremidades superiores. Por sentencia de fecha 12 de mayo del año 2006 del juzgado de lo social 21 de esta ciudad se desestimó la demanda del actor que pretendía el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento judicial que, desestimatorio de la pretensión por él deducida en su inicial escrito de demanda, ratifica la impugnada resolución administrativa de 3 de octubre de 2006 que declaró inexistente la pretendida "responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, denegando la solicitud de recargo..." (hp 3º); recurso que aquél formaliza bajo un primer motivo de nulidad sustentado en la infracción del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, ante la indefensión que le genera el hecho de no haberse tenido por confesa a la codemandada incomparecida.
Señala la norma adjetiva cuya infracción se denuncia (91.2 LPL) que "Si el llamado a confesar no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente a pesar del apercibimiento que se le haya hecho podrá ser tenido por confeso en la sentencia".
Se establece, así, una confesión presunta de carácter legal, en la que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción que lo es iuris tantum; lo que deriva en el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone.
Siendo potestad del Juzgador de instancia la apreciación de la ficta confessio (SSTS de 9 junio y 18 octubre 1988 y 3 abril 1990; y de la Sala de 18 de diciembre de 2000, 17 de enero de 2002, y 9 de octubre de 2006 entre otras muchas ), no se puede sostener su vulneración por el hecho de que la misma no se hubiese ejercitado conforme a los intereses de quien debía acreditar los presupuestos de su derecho. Recuerda, en este sentido, la sentencia de la Sala de 24 de octubre de 2005 (con remisión a una consolidada doctrina jurisprudencial) como "la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba", que le impone la de acreditar "los hechos constitutivos de su pretensión" como lo son el de no haberse adoptado las medidas de seguridad que hubieran podido evitar el accidente.
Como motivo de revisión fáctica propone aquél la modificación de su primer ordinal para constatar que su empresa había sido "subcontratada por Dragados SA para realizar una...
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