STSJ Asturias 2311/2007, 25 de Mayo de 2007
| Ponente | MARIA VIDAU ARGÜELLES |
| ECLI | ES:TSJAS:2007:2663 |
| Número de Recurso | 2563/2006 |
| Número de Resolución | 2311/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 2563/2006, formalizado por la Letrada NATALIA ROCES NOVAL, en nombre y representación de Rosario , contra la sentencia de fecha diez de mayo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 260/2006, seguidos a instancia de Rosario frente a I.N.S.S, parte demandada representada por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de mayo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- Rosario presta servicios por cuenta de la empresa Vigilancia Integrada S.A., en calidad de vigilante de seguridad, con destino en un centro comercial.
Realiza el trabajo en turnos de mañana, tarde y noche, siempre de pie.
Sus funciones consisten en efectuar rondas por todas las instalaciones; comprobar puertas de emergencia, ventanas, luces cámaras de televisión, del patio de camiones y plantones en línea de caja; intervenir en caso de robos o hurtos.
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- El 31 de octubre del 2005 la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal, que aún mantenía al día 2 de marzo de 2006.
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- El 21 de noviembre del 2005, un facultativo del Servicio Público de Salud emitió parte médico en el que especificaba que la trabajadora debería permanecer en incapacidad temporal durante el embarazo, dado el trabajo que tenía por habitual y la situación de HTA que padecía.
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- El 4 de enero del 2006, la empresa emite una declaración escrita sobre situación de riesgo durante el embarazo respecto del puesto de trabajo de la Sra. Rosario . En la misma fecha la empresa declara que no cuenta con puesto de trabajo compatible que ofrecer a la trabajadora por el embarazo.
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- el 26 de enero del 2006, cuando la trabajadora superaba las 22 semanas de gestación, presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de prestación por riesgo durante el embarazo.
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- El 1 de febrero del 2006, el servicio médico de la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap, emitió informe de riesgo para la salud de la trabajadora y el feto.
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- El 6 de febrero del 2006 la Entidad Gestora desestimaba la pretensión sobre el argumento de que la trabajadora se encontraba en Incapacidad Temporal.
La trabajadora presentó Reclamación Previa, que también vio desestimaba.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, que desestimó la demanda en reclamación del derecho al percibo de la prestación de riesgo durante el embarazo, es recurrida en suplicación por la representación Letrada de la actora, mediante la alegación de dos motivos suplicatorios; el primero, de carácter fáctico, correctamente amparado en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995\1144, 1563 ), con la finalidad de adicionar al hecho probado segundo el siguiente contenido: "La base reguladora de la prestación reconocida por dicha incapacidad temporal era de 35,86 euros, coincidente con la base de cotización por contingencias comunes correspondiente al mes de Diciembre de 2005".En apoyo de su pretensión invoca la propia contestación del Instituto demandado en el acto de juicio, folio 67 vuelto, y el certificado de empresa obrante al folio 60 de los autos. Es cierto que la Entidad Gestora demandada señaló como base reguladora diaria del proceso de incapacidad temporal de octubre de 2005 (que es al que se refiere el hecho probado segundo) la de 35,86 euros, la cual es coincidente con la que resulta del certificado de empresa emitido en enero de 2006 por la empresa y que se acompañó a la solicitud formulada por la actora, en donde se recoge como base de cotización por contingencias comunes en el mes anterior al inicio de la suspensión del contrato de trabajo y correspondiente a 30 días cotizado la de 1.075,88 euros, por lo que procede acoger la modificación fáctica interesada por el recurrente.
El motivo de derecho se instrumenta por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral mediante el que se denuncia la infracción de los artículos 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social , y ...
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