ATS, 17 de Junio de 2014

Con fecha 28 de marzo pasado el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de la ASOCIACION SALVEMOS MOJACAR Y EL LEVANTE ALMERIENSE contra los Ilmos. Sres. DON Leon , DOÑA Florinda , DON Urbano y DOÑA Trinidad , Presidente y Magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 , por el presunto delito de prevaricación de los artículos 446 y 449.1 del Código Penal .

Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20248/2014, por providencia de 7 de abril se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer y se requirió al querellante por diez días a los efectos del art. 277 de la LECrm..- Cumplimentado el cual se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia fondo.

Con fecha 23 de mayo pasado el Fiscal de Sala Jefe de lo Penal del Tribunal Supremo, presentó en la Presidencia de esta Sala, escrito de denuncia y documentos de la representación legal de Greempeace en relación con esta causa. Acordándose por providencia de esa misma fecha su remisión al Ministerio Fiscal a los efectos procedentes.

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente al traslado de 25 de abril, evacuó el mismo con fecha 27 de mayo interesando se declare la competencia de esta Sala para el conocimiento de la querella interpuesta, de acuerdo con el art. 57.1.3º de la LOPJ y su inadmisión, con arreglo a lo dispuesto en el art. 313 LEcrm., al no ser los hechos denunciados constitutivos de delito.

En cuanto al traslado de 23 de mayo y dado que su tenor coincide con las presentes actuaciones, debe tenerse por reproducido el contenido de su dictamen emitido con fecha 27 de mayo del corriente año.

La representación procesal de la ASOCIACIÓN SALVEMOS MOJACAR Y EL LEVANTE ALMERIENSE, ha presentado escrito de querella contra el Presidente y Magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 Ilmos. Sres. Don Leon , Doña Florinda , Don Urbano y Doña Trinidad , por presunto delito de prevaricación y retardo malicioso de los arts. 446 y 449.1 del Código Penal , en ella narra que:

La Asociación Greenpeace España, en su día, recurrió el Decreto 37/08 del Consejo de Gobierno Andaluz, por el que se aprobó el PORN y PRUG del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar. El recurso se refería exclusivamente a El Algarrobico, donde se ubica el conocido hotel del mismo nombre. El recurso correspondió a la Sección Primera encargada de tramitar los recursos referidos al medio ambiente, y donde se han tramitado y tramitan los que afectan al PORN . Tras cinco años de tramitación en la mencionada Sección, el 24-2-14, los querellados acordaron trasladar el procedimiento a la Sección 3ª. Dicho cambió obedeció al Acuerdo adoptado por la Sala de Gobierno de fecha 15-2-11, publicado en el BOE con fecha 30-5-11. La querellante considera que, conforme con el apartado IV del citado Acuerdo, corresponde a la Sección Primera el conocimiento del proceso contencioso administrativo n° 1295/08, dado que inició sus trámites con anterioridad a 1 de enero de 2011. Ello, en su opinión, vulnera el artículo 24 de la Constitución , en relación con el derecho al juez predeterminado por la Ley. La providencia de 24-2-14, de la Sección Tercera señala que tenga lugar la votación y fallo, de los autos n° 1295/08, el día 27 de febrero del año en curso. Dicha resolución fue notificada a las partes el día 7 de marzo, cuando ya había tenido lugar la votación y fallo indicados. Dictándose sentencia el 21 de marzo de 2014 , estimando el recurso contencioso-administrativo formulado por Azata del Sol contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar, en lo que afecta al sector denominado "El Algarrobico" que se incluye en la zona C3; y, en consecuencia, se revoca el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a derecho en el particular relativo a la norma 4.2.3.3. Anulando y dejando sin efecto el inciso final que dice "entre las que se incluye el ST-1 (SUE RS en las NN.SS. de Carboneras 1988), denominado Algarrobico" ; y se declara que el nivel de protección medio ambiental del referido sector debe ser el correspondiente a las demás áreas declaradas como zona D en el PORN aprobado por Decreto 37/08 conforme a la planimetría publicada en el BOJA, debiendo reflejarse dicha zonifización en la cartografía correspondiente. De igual manera debe declararse el derecho de la actora a que los terrenos incluidos en el Sector ST2 de Carboneras se incluyan en la zonificación del Decreto impugnado como "D" en el PORN de 2008. La querellante discrepa con la fundamentación de la anterior sentencia. Entiende que no ha habido error material en el PORN de 1994, ni antinomia entre el texto y la cartografía, así como que la sentencia firme de 11 de junio de 2012, de la Sección 1 ª, constituye cosa juzgada respecto de la resolución de 21 de marzo de 2014, pues existe igualdad de objeto en ambos procesos (determinar si El Algarrobico es urbanizable o no en el Decreto 37/08, del Consejo de Gobierno andaluz, PORN del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar) e igualdad de "causa petendi". La querellante indica que el motivo por el que los querellados trasladaron, irregularmente, el procedimiento de la Sección 1ª a la 3ª fue para poder dictar una sentencia contradictoria sin vulnerar el principio de igualdad. A este fin se remite a la argumentación recogida en el FD 120 de la sentencia de 21 de marzo de 2014 .

En el tercero de los hechos de la querella bajo el título: Cambio de ponente en el rollo de apelación n° 2026/08 sobre la validez de la licencia de obras del hotel El Algarrobico . Se dice que en el citado rollo de apelación, de la Sección Tercera se discute la sentencia, de fecha 5 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Almería , que declara nula de pleno derecho la licencia de obras del hotel El Algarrobico. En dicho recurso era ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Trinidad , que se dio de baja por enfermedad, siendo sustituida por el Presidente de la Sala, Ilmo. Sr. Magistrado D. Leon , mediante providencia de 6 de noviembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA. La vista del recurso tuvo lugar el 14 de enero de 2014. La querellante alega que la ponente anterior, Ilma. Sra. Dª Trinidad , había dictado dos sentencias el 10 de diciembre de 2013 , fecha que precede a la celebración de la indicada vista, por lo que considera que debió de ser esta última Magistrada quien decidiera si celebraba o no la vista, participando en la misma, correspondiéndole volver a asumir la ponencia, de conformidad con las normas de sustitución y reparto, en concordancia con el artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley).

El apartado cuarto de los hechos: Dilaciones indebidas . En el mismo se dice que en la referida providencia de fecha 6 de noviembre de 2013 se fija como fecha para la celebración de la vista el 14 de noviembre de 2013, que se pospuso, en principio, para el día 26 de diciembre de 2013 y luego se trasladó al 14 de enero de 2014. Se da la circunstancia de que se ha dicta la sentencia de fecha 21 de marzo de 2014 antes que la del rollo de apelación n° 2026/ 08 .

El hecho quinto: Ventaja de disponer de una sentencia anterior a la de la licencia obras del hotel El Algarrobico . La querellante manifiesta que, con las dilaciones sufridas en la tramitación del rollo de apelación n° 2026/08, ha sido posible que se publique la sentencia de 21-3-14 , con anterioridad a la de la licencia de obras que estaba anunciada para el 25 de febrero, lo que facilita el camino para declarar que el hotel se ubica en terrenos urbanizables, según el PORN de 1994, de acuerdo con la precitada sentencia de 21-3-14 . Tras los hechos procede a su calificación.

Dada la condición de Presidente y Magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 , de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 57.1.2º LOPJ esta Sala es competente para conocer de la querella.

Los hechos contenidos en la querella considera la Asociación querellante, así como la representación procesal de Greempeace, cuya denuncia fue remitida a esta Sala con fecha 23 de mayo pasado por la Fiscalía de este Tribunal Supremo y dado que su tenor coincide con la querella origen de estas actuaciones se encuentra acumulada a la primera, que puede ser constitutiva de los delitos siguientes:

" 1º.- Un delito de prevaricación del art. 446 del Código penal , en cuanto que el recurso 1295/08 ha sido trasladado, sin cumplir las normas de reparto, de la Sección Primera a la Tercera lo que ha posibilitado dictar sentencia contradictoria sin vulnerar el derecho de igualdad, pero contradiciendo una sentencia firme con efectos de cosa juzgada.- La sentencia de fecha 21 de marzo de 2014 se basa en que hubo un error de hecho en el PORN de 1.994, en que hay una antinomia entre el texto y la cartografía y que la lista de zonas urbanizables, donde no aparece el Algarrobico, es una lista abierta. Hechos que faltan a la verdad.- 2º.- Los hechos denunciados también podrían constituir un delito de prevaricación del art. 449.1 por cuanto la premura de tres días en fijar la fecha para la votación y fallo, y la publicación acelerada de la sentencia de 21 de marzo de 2014 , sin esperar a que concluyera el plazo para tramitar el recurso de súplica, en conjunción con lasa dilaciones sufridas para dictar sentencia en el Rollo de apelación 2026/2008 , han posibilitado que se publique la sentencia de 21 de marzo de 2014 con anterioridad a la del Rollo de apelación" .

El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. El carácter objetivo de la injusticia supone que el "....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho...." .

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido de la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad.

Por tanto, como hemos dicho en STS. 101/2012 de 27.2 , en la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9 , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

En la conocida Sentencia de esta Sala, STS 79/2012, de 9 de febrero , hemos expuesto y reiterado nuestra interpretación del delito de la prevaricación con detallada exposición de los supuestos en los que ha sido subsumida la tipicidad de la prevaricación, destacando que la esencia de la misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. Así destacamos en la STS. 102/2009 de 3.2 , "La teoría objetiva... es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método previsto en el ordenamiento" .

En definitiva, se entenderá por resolución injusta, aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo por ello, exponente de una clara irracionalidad.

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que "...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia", ( STS 2/1999 ) . Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión "a sabiendas" no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por "...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica -«iura novit curia»-." , ( STS nº 2338/2001 ).

La acción que es propia del delito de prevaricación judicial no puede identificarse con el hecho de negar la razón al recurrente. La injusticia de una resolución tampoco puede predicarse de la frustración de las expectativas de tutela que, en cada caso, asistan al recurrente.

De la atenta lectura de la querella y denuncia, así como del examen de los documentos aportados permite a esta Sala, en este caso, concluir la falta de la relevancia penal de los hechos imputados. Como hemos apuntado supra, no toda interpretación del derecho aplicable a una determinada controversia colma las exigencias del delito de prevaricación. En el presente caso, la providencia de 24/2/14, dictada por los Magistrados querellados, por los que dando cumplimiento al Acuerdo de la Sala de Gobierno, sobre división de materias en tres Secciones (BOE 30/5/11), acuerdan tras asumir la competencia, señalar para votación y fallo y designación de ponente, no reúne los elementos objetivos y subjetivos del delito que les imputa. Así el citado apartado dice: "Las anteriores normas de distribución de asuntos regirán a partir del 1 de enero de 2011. Respecto a los registrados anteriormente, continuará conociendo la sección a la que hubieren sido turnados. No obstante lo anterior, los asuntos de expropiación forzosa que no hayan sido objeto de señalamiento para deliberación, votación y fallo a fecha de 1 de enero de 2011 y que se hubieren registrado a partir de 1 de enero de 2004 pasarán al conocimiento de la Sección Primera, dada la menos tasa de pendencia y congestión que presenta esta Sección, y ello con el fin de posibilitar su resolución en el menor plazo posible, por considerarse prioritaria la resolución de esta clase de asuntos por la sala atendida su naturaleza, de conformidad con el artículo 63.1º de la LJCA . Y la regla tercera del apartado III dispone que "En los primeros meses de cada año y con el fin de compensar posibles disfunciones en los tipos de asuntos turnados a cada Sección y dentro de esta a cada Magistrado, se podrán redistribuir los asuntos entre las mismas. La presidencia, en su caso, dictará instrucciones con relación a cuantas cuestiones se puedan producir en el período transitorio que genere la modificación del reparto ".

De ello se desprende que la distribución de asuntos entre Secciones que son funcionales no orgánicas, no es una norma rígida que impida su adaptación a determinadas circunstancias que así lo aconsejen.- El límite para el cambio esta determinado por el señalamiento para votación y fallo del asunto, circunstancia que en el caso se respetó.- No obstante debemos señalar que la infracción de las normas de reparto no conculca el derecho al Juez natural, así viene pronunciándose la Sala Tercera de este Tribunal Supremo (ver sentencia secc. séptima de 25/3/13, recurso contencioso 1326/12 remitiéndose a la sentencia nº 32/04 ) "la infracción de las normas de reparto no comporta la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley" .

Examinada la sentencia dictada por los querellados de 21/3/14 no se aprecia en ella existencia alguna de prevaricación ni en el plano objetivo se trata de una resolución de patente irracionalidad, ni en el plano subjetivo se indica ningún dato que permita apreciar un ánimo doloso o el tipo cualificado de imprudencia grave del art. 447 CP , al contrario es una sentencia razonable y razonada, con independencia de su acierto jurídico, conforme a derecho.

Los hechos referidos a la aceleración del recurso 1295/08 y el retraso del recurso 2026/08, no se desprenden de los hechos narrados ni de la documentación aportada, es una manifestación subjetiva de la asociación querellante, infundada que no puede ser incardinada en el retardo malicioso del tipo penal del art. 449.1 CP , pues solo se trata de un juicio de intenciones de la misma, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal ante esta Sala.

Por lo expuesto y conforme a lo previsto en el art. 313 LEcrm. procede la inadmisión a trámite de la querella por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno.