STS 934/2008, 26 de Diciembre de 2008
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:7262 |
| Número de Recurso | 10316/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 934/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Guadalupe, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Castillo Gallo.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, instruyó Sumario nº 14/07, seguido por delito contra la salud pública, contra Guadalupe, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, que con fecha 1 de Febrero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: Sobre las 8,30 horas del día 27i de noviembre de 2006, la procesada Guadalupe, con pasaporte español NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid Barajas en el vuelo NUM001 de la compañía aérea Aerolineas Argentinas, procedente de Buenos Aires (con itinerario Madrid-Buenos Aires-Madrid, y fechas de salida de Madrid el 19 de noviembre de 2006, retorno el 26 siguiente), portando en el interior de su organismo 102 cuerpos cilíndricos que posteriormente analizados resultaron ser cocaína, con un peso no suficientemente determinado y con un grado de pureza del 77,5%; su precio de venta resultaría superior a los 25.000 euros". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Guadalupe como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 25.000 €, debiendo abonar las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.- Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la procesada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.- Se aprueba y ratifica el Auto de insolvencia recaído con fecha 11 de julio de 2007 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Guadalupe, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia infringido el art. 24 de la Constitución, así como los arts. 293, 326 y 334 LECriminal.
Por la vía del art. 849.2 LECriminal denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por la vía del art. 851.3 de la LECriminal.
Por la vía del art. 852 de la LECriminal así como del art. 5.4 de la LOPJ.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Diciembre de 2008.
La sentencia de 1 de Febrero de 2008 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Guadalupe como autora de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de siete años de prisión y multa de 25.000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que la condenada llegó al aeropuerto de Barajas en vuelo procedente de Buenos Aires llevando en el interior de su organismo 102 cuerpos cilíndricos de peso no determinado y con un grado de pureza del 77'5% y con un precio en venta de 25.000 euros.
La condenada ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de cuatro motivos, si bien el tercero fue renunciado.
Dada la identidad sustancial de cuestiones que se abordan, estudiamos conjuntamente los motivos primero y segundo.
El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia por apreciarse una quiebra en la condena de custodia en relación a las bolas expulsadas por la recurrente. Se dice que se vulneraron los artículos 293, 326 y 334 de la LECriminal en relación con los arts. 282, 292 y 297 del mismo texto legal relativos al incumplimiento por la policía judicial del protocolo de recepción, documentación y entrega de las bolas que la recurrente iba expulsando de su cuerpo.
En el motivo segundo, por la vía del error facti se dice que con apoyo en los documentos que se citan in genere, y que según se desprende de la argumentación de este motivo (diversos informes policiales de los folios 31, 47, 48, 68, 69 y 78) el Tribunal incurrió en el error de estimar que la recurrente transportaba en las bolas que llevaba en su interior, cocaína. Según la tesis que se sostiene en este motivo, la duda no se encuentra en relación al número de bolas que transportaba la recurrente, sino si la substancia analizada en el laboratorio y que acreditó ser cocaína, era la que realmente transportaba la recurrente.
En definitiva, el vacío probatorio que se denuncia estaría constituido por el desconocimiento --o falta de acreditación-- de que la droga analizada se correspondía con la que concretamente llevaba la recurrente en el interior de su cuerpo --véase en tal sentido el folio 14 del recurso-- "....la cuestión debatida es si realmente esos cuerpos analizados por la autoridad farmacéutica eran transportados o no por Dª Guadalupe....".
Se trata de una cuestión que quedó reflejada en las conclusiones definitivas de la defensa en las que añadió en la conclusión primera un nuevo párrafo.
La sentencia de instancia se hace eco de esta cuestión en el f.jdco. segundo centrando el problema no en la falta de identidad de la substancia expulsada por la recurrente en relación con la analizada en la oficina española del medicamento --folio 46 de la instrucción-- sino en relación al número de bolas expulsadas por la recurrente que en el factum se concretan en 102, sin que exista censura en relación a la identidad entre la substancia expulsada y la substancia analizada con el resultado de tratarse de cocaína.
Parte la Sala para llegar al juicio de certeza de que la recurrente transportaba en el interior de su cuerpo cocaína a las propias declaraciones de ella misma. En efecto, verificamos en este control casacional que la intervención policial sobre la recurrente se efectuó tras observar el resultado de los rayos X a que fue sometida por el facultativo de turno en el aeropuerto, detectándose cuerpos extraños en el interior de su cuerpo, siendo trasladada al Módulo de Custodia del Hospital Gregorio Marañon.
La primera declaración en sede judicial --folio 19-- efectuada el 27 de Noviembre --la intervención policial en el aeropuerto fue a las 8'50 h. de la mañana de ese día-- no puede ser más clara y precisa.
"....Que llevaba en su interior bolas de cocaína, que se los dieron en Argentina. Que le iban a pagar 6000 euros. Que llevaba 102 bolas. Que ha expulsado 24 esta tarde y antes 16....".
La segunda declaración, también en sede judicial fue la Indagatoria del 12 de Julio --folio 110-- y preguntado sobre los hechos del procesamiento manifestó:
"....que sí sabía lo que traía porque no va a mentir, que no lo hizo por gusto....que se había tragado 102 bolas, que no fueron 103 sino 102 y que de la última no está segura....".
En el Plenario mantuvo la misma declaración y si bien es cierto que compartía la habitación con otra mujer que también había traído en el interior de su cuerpo bolas con droga, ella misma reconoce que cada una iba al baño separadamente y a las bolas expulsadas, tras su lavado, se ponían en una bolsa, si bien manifiesta que no ponían el nombre de la interesada, y lo mismo reconoció dicha mujer, María Inés que también fue citada y acudió al Plenario.
En esta situación el cuestionamiento de si la droga analizada se correspondía con la que traía la recurrente es estéril, máxime porque la recurrente reconocía haber traído 102 bolas de cocaína, en tanto que María Inés reconoció haber traído cincuenta y le pusieron cuarenta y cinco bolas.
Ello centra el debate en el número exacto de bolas traídas por la recurrente, y es en este sentido donde la sentencia recurrida censura las irregularidades ocurridas en la cadena de custodia, fija el número de bolas expulsadas en 102 bolas sin concretar el peso exacto de las bolas transportadas --párrafo último del f.jdco. segundo--.
Y ello explica que en los hechos probados no se consigue el peso de la droga ocupada, ni por tanto se aprecia la notoria importancia.
En definitiva, no ha habido vacío probatorio en relación a la realidad de la introducción de cocaína en España, la que llevaba la recurrente en el interior de su cuerpo. Del número de bolas --102--, y del dinero que confesadamente iba a recibir --6.000 euros--, así como de altísima concentración en principio activo --77'5%-- hay que inferir razonablemente que se trataba de una cantidad importante pero que no rebasaban el límite a partir del cual opera el subtipo agravado de notoria importancia, como así razonó el Tribunal sentenciador correctamente.
Se dice en el f.jdco. segundo, in fine:
"....Por las antedichas razones, la Sala no aprecia en este supuesto una situación de rotura de la debida condena de custodia que produzca indeterminación sobre el hecho de que los cuerpos analizados correspondan a los efectivamente portados por Guadalupe, sino tan sólo una irregularidad documental sobre la misma, que resultaría insalvable si este fuera el único medio de prueba que ofrece la causa para acreditar el número de bolas de cocaína expulsadas. Pero dadas las circunstancias expuestas en el número anterior, se llega a establecer dicho dato con el grado de seguridad necesario.
Ahora bien, ante la aludida insuficiencia de documentación derivada del indudable extravío de los registros policiales, que ha dado lugar al informe obrante al folio 68, negligencia que se considera ciertamente notable, la Sala estima necesario excluir la ultima bola de cocaína, pues la procesada solo reconoce la ingestión de 102 cuerpos, de manera que sobre el último de los atribuidos no existe otro soporte probatorio que el recibo de entrega al servicio de Farmacia....".
La conclusión del control casacional efectuado es que no hubo vacío probatorio, y por otra parte, los folios citados por el recurrente no tienen el preciso sentido de documento casacional que exige el cauce casacional del art. 849-2º LECriminal, se trata de manifestaciones efectuadas por escrito referentes a la remisión de las bolas para su examen por la Academia del Medicamento.
Procede la desestimación de ambos motivos.
Pasamos al estudio del motivo cuarto que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia una quiebra de los derechos de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías.
Se trata en realidad de una reiteración de las cuestiones abordadas en los otros motivos.
En relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se anuda dicha denuncia a que no existe identidad entre lo incautado y lo analizado. La quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva lo anuda al derecho de todo justiciable a conocer las razones por las que el Tribunal llegó a la conclusión a la que arribó, y, asimismo a que el razonamiento no sea arbitrario, y la quiebra al derecho con garantías lo anuda, nuevamente a la transgresión ocurrida en la cadena de custodia.
Ya se ha dado respuesta a tales cuestiones, no obstante y en síntesis, reiteramos que no ha existido vacío probatorio, siendo relevante en este sentido la propia declaración de la recurrente y la realidad de las aprehensiones de droga sin concretar pesos. Por otra parte el número de bolas lo extrae la Sala de la propia declaración de la recurrente, y en definitiva, las irregularidades -- reconocidas-- en la cadena de custodia no afectaron a la identidad de la sustancia transportada por la recurrente y analizada, y por tanto no tuvieron incidencia ni en la presunción de inocencia ni en el derecho a obtener una respuesta fundada. Se obtuvo solo que de sentido adverso al interesado por el recurrente, y finalmente, las irregularidades en la cadena de custodia no lesionaron el derecho al proceso debido ni existió indefensión.
Procede la desestimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición a la recurrente de las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Guadalupe, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, de fecha 1 de Febrero de 2008, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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