STS 895/2008, 19 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 36 de los de Madrid, incoó Diligencias Previas nº 3402/05 contra Juan Carlos y Ángel Jesús, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que con fecha ocho de octubre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Alrededor de las 15 horas del día 21 de mayo de 2005, los acusados Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Ángel Jesús, también mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fueron detenidos por agentes de la Policía Nacional cuando se encontraban sentados en unas escaleras del interior de la estación de Atocha de Madrid, portando una bolsa de color azul que contenía un paquete en forma de ladrillo forrado de una cinta plástica de color marrón que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso de 498,6 gramos con una pureza del 59,5 %, que supone una heroína base de 296,6 gramos, que los acusados poseían para destinar a su posterior distribución. También le fueron intervenidos a Juan Carlos 1.215 euros.- La sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 23.378,6 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Carlos y a Ángel Jesús como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de SEIS AÑOS de prisión y MULTA de veintitrés mil trescientos setenta y ocho con seis euros (23.378,6 euros), con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo que dure la condena, pago por mitad de las costas procesales causadas y comiso de la sustancia y dinero aprehendidos.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que los acusados permanecieron privados cautelarmente de libertad por esa causa".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Juan Carlos : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse en los hechos probados de la sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. RENUNCIADO. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, según lo dispuesto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. TERCERO.- Infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la C.E., conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, directamente relacionado con la incorrecta aplicación del artículo 368 del C.P., y todo ello al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Infracción de precepto constitucional (artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución). RENUNCIADO. QUINTO.- Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. II.- RECURSO DE Ángel Jesús : PRIMERO.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para mi representado. SEGUNDO.- Se formula por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Se formula por el cauce del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Se formula por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.1 y 2 del C.P. QUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de noviembre de 2008.

Renunciado el desarrollo del motivo primero de los preparados por quebrantamiento de forma, el segundo, ex artículos 5.4 L.O.P.J. y 852 LECrim., denuncia directamente la infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido por el artículo 24.2 C.E.. El recurrente lleva a cabo un extenso examen de nuestra doctrina sobre el alcance de este derecho fundamental, con cita del artículo 21.6 C.P., impugnando en consecuencia los razonamientos de la Sala de instancia aplicados en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, aduciendo que obvia "por completo el tiempo transcurrido hasta la llegada de los autos a la Audiencia en marzo de 2006", remitiéndose únicamente a la suspensión del primer señalamiento, "el 25 de abril de 2007, por causa imputable a esta defensa", añadiendo que transcurren veinte meses desde la última diligencia practicada por el Juzgado de Instrucción hasta el primer señalamiento del juicio por la Sala, a pesar de que admite que no han "existido tiempos sin actividad procesal propiamente dicha".

El motivo debe ser desestimado.

En lo atinente al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el art. 24.2 CE, el TC ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (STC S 237/01 o SSTS 1273/2006 y 171/2008, entre muchas).

Ante todo, debemos señalar que globalmente considerada la duración del proceso desde que se produce la detención de los acusados, 21/05/05, hasta que se dicta la sentencia por la Audiencia en fecha 08/10/07, no transcurre un plazo de tiempo excesivamente dilatado teniendo en cuenta la duración normal de procesos similares. Pero es que la Audiencia en el fundamento aducido por el recurrente expone datos significativos en la medida que parte de ese plazo es imputable al propio recurrente. Así, todavía en la fase desarrollada en el Juzgado de Instrucción, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es del mes de agosto de 2005 mientras que los escritos de defensa de los acusados tienen su entrada en el Juzgado los día 1 y 2 de febrero de 2006, siendo remitida la causa a la Audiencia el mes siguiente. Es cierto que el Auto de apertura del juicio oral lleva fecha de 26/02/07, señalándose el juicio para el 25/04/07, siendo suspendido por enfermedad del letrado del recurrente, fijándose como nueva fecha el 04/10/07. Por ello nos referíamos a la duración global del proceso, que también se ha incrementado habida cuenta la demora en la presentación de los escritos de calificación de la defensa y la primera suspensión del juicio por causa no imputable al Tribunal. Por todo ello no cabe entender relevante la dilación denunciada.

El siguiente motivo formalizado denuncia la conculcación del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en relación con el delito calificado. Se razona en el motivo, sobre la base innegable del hallazgo de la droga, que el acusado no tenía conocimiento del contenido del paquete, para a partir de aquí impugnar la batería de indicios que ha tenido en cuenta la Audiencia para llegar a una conclusión distinta, poniendo en cuestión la estructura racional del discurso de la misma.

El motivo también debe ser desestimado.

Por lo que hace a la presunción de inocencia, debemos señalar que según la Jurisprudencia de esta Sala dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales; igualmente el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional (SSTS 185/2007, 335/2007 y 658/2007 ).

Los hechos objetivos han sido incorporados al juicio mediante declaración de los testigos, agentes policiales que intervinieron directamente y ocuparon la droga a los acusados y también observaron la actitud de los mismos, lo que trasladaron a la Audiencia. A partir de aquí, negando el acusado que conociese el contenido del paquete que tenía en su poder, la cuestión reside en la razonabilidad de los argumentos de la Audiencia para llegar a la conclusión contraria, incluyendo los contraargumentos ofrecidos por la misma frente a la versión de los hechos aportada por el acusado. En el fundamento de derecho primero se argumenta suficientemente sobre la falta de verosimilitud de dicha versión, poniendo en cuestión una tesis defensiva que evidentemente no puede enervar el resultado de los datos objetivos aportados, por lo que la estructura racional de la sentencia en este apartado no es vulnerable a la impugnación mantenida por el recurrente.

Renunciado también el cuarto motivo de los preparados, el quinto y último ordinal del escrito de formalización invoca el artículo 849.2 LECrim., aunque debemos entender 849.1, para acusar infracción de dos normas sustantivas, como son el artículo 21.2 C.P. y el artículo 29, en relación con el 368, del mismo Texto.

También este motivo en sus dos apartados debe ser desestimado.

Por lo que hace a la atenuante de drogadicción en la medida que carece de sustancia fáctica por cuanto nada se dice en el hecho probado que permita aplicar el efecto jurídico de la atenuante. En los razonamientos jurídicos, la Audiencia sí se ocupa de esta cuestión para desestimarla. Se ha tenido en cuenta el informe realizado por un psicólogo clínico pero también otros datos significativos para desestimar la atenuante mencionada. Razona la Audiencia que no se ha aportado ninguna analítica de sangre u orina que complete el informe del psicólogo sobre la grave adicción que se recoge en el mismo. Además, este informe es de octubre de 2007 cuando los hechos tienen lugar en mayo de 2005 y se trata de una información de referencia del propio acusado y su esposa, sin que el primero en el momento de su detención admitiese ser reconocido por el médico forense. También la Audiencia pone de relieve que planteándose la atenuante del artículo 21.2 C.P. debe establecerse desde la perspectiva de su funcionalidad la relación entre la adicción y el hecho delictivo juzgado, lo que tampoco se desprende en el presente caso de los hechos enjuiciados.

El segundo apartado tiene que ver con la participación del recurrente a título de cómplice. Ahora bien, si la posesión preordenada al tráfico determina la autoría del delito calificado, en el presente caso no sucede otra cosa, una vez que la Audiencia no ha estimado razonadamente la versión del acusado sobre los hechos y especialmente el origen de la posesión de la sustancia, luego no es posible construir la tesis del mero favorecimiento del autor que la Jurisprudencia ha establecido en casos excepcionales para aceptar la complicidad en el presente tipo delictivo.

RECURSO DE Ángel Jesús.

El primer motivo formalizado denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Aduce el recurrente que la valoración de la prueba por la Audiencia no se ha ajustado a criterios de "prudencia y racionalidad", alumbrando por ello una conclusión "infundada y carente de toda base probatoria", impugnando también los indicios manejados por el Tribunal. Como argumento específico se apoya en la declaración del coimputado que manifiesta que el ahora recurrente fue ajeno a la conversación que el coimputado mantuvo con la persona que le entregó el paquete y en síntesis su papel fue el de mero acompañante, careciendo totalmente de cualquier dominio del hecho.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, debemos dar por reproducido lo ya argumentado al resolver el mismo motivo del correcurrente. En segundo lugar, hay que subrayar que como en el caso anterior los argumentos se enderezan más a impugnar la valoración de la prueba directa que a cuestionar la existencia de la misma. Existen unos hechos objetivos incorporados regularmente al Plenario, como son la tenencia de la sustancia por los acusados, siendo especialmente relevante además el especial contacto con la misma del ahora recurrente, como afirma uno de los testigos, y su análisis, que no ha sido impugnado. En tercer lugar, los argumentos de la Audiencia se ajustan perfectamente a la experiencia y a la lógica, no sólo positivamente, sino también desde el plano negativo cuando contraargumenta frente a la versión exculpatoria de los acusados poniendo de relieve su escasa verosimilitud. Por último, los razonamientos precedentes alcanzan a la participación en los hechos de ambos recurrentes, pues la tesis del presente motivo, ser un mero acompañante del primero que ignora incluso la conversación mantenida por éste y el dueño del paquete, no es susceptible de una valoración autónoma e independiente del conjunto de los argumentos empleados por la Audiencia, alcanzando la aptitud incriminatoria de los medios de prueba empleados y el razonamiento aplicado a ambos acusados.

El segundo motivo ex artículo 849.1 LECrim. cuestiona la autoría del acusado y denuncia la inaplicación del artículo 29 C.P., debiendo ser considerado como cómplice. También esta cuestión ha sido ya resuelta inicialmente al tratar el mismo motivo del correcurrente.

La Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. de 23/07/99, 02/03/00, 24/07/00, 03/07/02 o 31/10/03, entre muchas) se ha referido para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 C.P., como en todo caso se deduce del "factum", de cuya intangibilidad debemos partir. La tenencia dirigida al tráfico es acción típica prevista en el artículo 368 C.P. y como la versión de los hechos aducida por el recurrente, por las razones ya dichas, no ha sido incorporada por la Audiencia al "factum", el motivo no puede prosperar.

En tercer lugar, ex artículo 849.2 LECrim. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documentos casacionales para acreditar su condición de drogodependiente el informe del perito Sr. Juan Miguel, el certificado de exención del servicio militar y el emitido por el Centro de Desintoxicación del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira Los informes periciales son pruebas de naturaleza personal que sólo excepcionalmente pueden servir de cauce para el error de hecho que se pretende por la vía del artículo mencionado, de forma que sólo se admitirá éste cuando sean unívocos y terminantes o cuando el Tribunal disienta de los mismos arbitrariamente. En el presente caso la Audiencia ni ha prescindido de los mismos ni ha llegado a una conclusión distinta a la pretendida por el recurrente sin analizar suficientemente la importancia y alcance del informe y certificados referidos. Así, en relación con el certificado de exención del servicio militar subraya que se trata de un documento del año 1.996, donde efectivamente se hace constar una toxofilia en una personalidad psicopática. Por lo que hace al certificado del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira consta que efectivamente acudió al Centro de Desintoxicación por primera vez en diciembre de 2005, es decir, seis meses después de ocurrir los hechos, habiendo acudido después de forma irregular hasta que en octubre de 2006 perdieron contacto con el paciente. Por lo que hace al informe del psicólogo clínico, la Audiencia hace constar que refiere el mismo que el acusado tiene "un trastorno límite de personalidad que afecta las capacidades desadaptativas del acusado, haciendo que sus facultades estén plenamente mermadas", añadiendo a continuación que no quiso ser reconocido por el médico forense en el momento de la detención. Pues bien, a la vista de estos precedentes la Audiencia estima que no está justificado que en el momento de los hechos (mayo de 2005 ) el recurrente padeciese "una toxicomanía con personalidad psicopática de suficiente intensidad como para que la disminución de su capacidad de conocer la ilicitud del hecho o de actuar conforme a ella fuera apreciable", de forma que no está acreditada la relación causa-efecto entre su drogadicción y el delito cometido. Esta conclusión no puede tacharse de arbitraria o absurda teniendo en cuenta los datos que el Tribunal ha tenido a la vista, en relación con el momento en que suceden los hechos.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo, complementario del anterior, denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la falta de aplicación de la semieximente de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el 20.1 y 2, todos ellos C.P.. Este motivo es parcialmente apoyado por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, ello no es conforme con la conclusión de la Audiencia que en el hecho probado desconoce cualquier disminución de la capacidad de culpabilidad del recurrente, conclusión que motiva como hemos visto en el fundamento anterior (fundamento tercero de la sentencia recurrida). Lo relevante no es que el Tribunal desconozca los documentos y diagnósticos citados anteriormente sino que no ha reconocido la relación entre la drogadicción y el delito cometido en el sentido de que aquélla le haya impedido comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. No es suficiente un diagnóstico médico sino también la influencia de esa base patológica en la conducta del sujeto. Por lo tanto, no habiendo prosperado el motivo anterior el presente debe correr la misma suerte.

Se ha formalizado un último motivo que denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Esta cuestión ya ha sido resuelta al examinar el segundo motivo del correcurrente, por lo que el presente también se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.