STS, 19 de Diciembre de 2008

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, se ha seguido el recurso número 1497/2001, interpuesto D. Jesús Ángel, D. Jorge, Dña. María Milagros y D. Ángel, contra la Orden del Consejero de Política Territorial y Medio Ambientes, de 26 de diciembre de 2000, que aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria y contra la Orden de la misma Consejería, de 29 de enero de 2001, que completa la publicación de la Orden de 26 de diciembre de 2000, se corrigen errores y se aclara la citada orden en lo relativo a la indicación de recursos.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo de Las Palmas dicta Sentencia el 24 de enero de 2003, cuyo fallo es el siguiente: <>

La citada Sentencia fue aclarada por Auto de 30 de marzo de 2004 que declaró que <>

Contra la mentada Sentencia se preparó, por el Ayuntamiento de Las Palmas, recurso de casación ante la Sala de instancia, elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Ha formulando oposición al recurso de casación, la Procuradora de los Tribunales Dña. Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de D. Jesús Ángel, D. Jorge, Dña. María Milagros y D. Ángel.

Mediante providencia de 3 de marzo de 2007 se declaró caducado el trámite de oposición al recurso, de la Comunidad Autónoma de Canarias, al no haber presentado escrito en el trámite conferido al efecto.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 16 de diciembre de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada en casación estimó en parte el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la parte ahora recurrida --D. Jesús Ángel, D. Jorge, Dña. María Milagros y D. Ángel -- y seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, contra la Orden del Consejero de Política Territorial y Medio Ambientes, de 26 de diciembre de 2000, que aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria y contra la Orden de la misma Consejería, de 29 de enero de 2001, que completa la publicación de la Orden de 26 de diciembre de 2000, se corrigen errores y se aclara la citada orden en lo relativo a la indicación de recursos.

La sentencia impugnada después de resumir, en los fundamentos de derecho primero y segundo, los argumentos esgrimidos por las partes y recoger la doctrina relativa al uso del "ius variandi", centra la cuestión a examinar señalando que <> (fundamento de derecho segundo).

Resolviendo la citada cuestión, en el mismo fundamento se declara que <>.

En relación con el contenido de la Sentencia, conviene destacar que la misma no analiza la inadmisibilidad invocada en la contestación a la demanda por la Comunidad Autónoma de Canarias. Por su parte, el Ayuntamiento ahora recurrente invocó también en su contestación dicha objeción procesal al remitirse en este punto a los fundamentos de la contestación del Gobierno de Canarias.

El recurso de casación se construye sobre cinco motivos, alegando las siguientes infracciones.

1. - Artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA, en relación con los artículos 218.1 de la LEC y 248.3 de la LOPJ, y la jurisprudencia que se cita.

2. - Artículos 59.5.a) de la Ley 30/1992, 124.1 del RD Legislativo 1/1992, y de la jurisprudencia que se invoca.

3. - Artículos 24 y 120 de la CE, 248 de la LOPJ, 43 y 80 de la antigua Ley Jurisdiccional, 218 de la LEC y 359 de la antigua LEC y jurisprudencia citada.

4. - Artículos 359 de la vieja LEC y 218 de la vigente LEC, en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA.

5. - Artículo 140 de la CE, 25.2.d) de la Ley de Bases de Régimen Local, 71.2 de la LJCA y de la jurisprudencia que se cita.

Los motivos primero, tercero y cuarto se encauzan por el apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA, mientras que el motivo segundo y quinto lo hacen por el apartado d) del indicado precepto.

En el motivo primero se sostiene que la Sentencia impugnada no se ha pronunciado sobre la causa de inadmisibilidad invocada en los escritos de contestación a la demanda por la Comunidad Autónoma y por el Ayuntamiento recurrente. Se alegó, ante la Sala de instancia, que el recurso contencioso administrativo era inadmisible por no haberse interpuesto en el plazo de un mes el recurso de reposición, haciéndose invocación expresa de los apartados a) y c) del artículo 69 de la LJCA.

La Sentencia recurrida efectivamente no cita ni tampoco resuelve, ni en los antecedentes, fundamentos, ni en el fallo, la causa de inadmisibilidad invocada por las Administraciones demandadas en el recurso contencioso administrativo, por lo que incurre en una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al resultar incongruente. Se ha infringido, por tanto, el artículo 33.1 de la LJCA que impone que se ha de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición. También se ha lesionado el artículo 67 de la misma Ley Jurisdiccional, y el 218 LEC, porque la Sentencia no ha decidido sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

No puede entenderse, como se postula en el escrito de oposición, que al analizar el fondo de la cuestión suscitada en el recurso contencioso administrativo se haya producido una desestimación tácita de la inadmisibilidad invocada, pues la misma debió ser analizada y, además, con carácter previo al examen de fondo. El silencio de la Sentencia en este punto no puede, por tanto, considerarse como una respuesta implícita o sobrentendida sobre la causa de inadmisibilidad aducida.

Tampoco puede compartirse la tesis de la parte recurrida en orden a considerar que la Sala de instancia había desestimado en casos anteriores, y similares al examinado, la misma causa de inadmisibilidad que ahora se invocaba, pues tales antecedentes no hace innecesario examinar las objeciones procesales que se oponen al conocimiento sobre el fondo del asunto. El mutismo de la Sentencia no es, por lo demás, la falta de respuesta a un mero argumento, sino que tiene el carácter de un motivo con incidencia en la pretensión que se ejercita, pues la propia naturaleza jurídica de las causas de inadmisibilidad y el contenido del suplico de la contestación a la demanda que solicitaba la inadmisión del recurso contencioso administrativo o "subsidiariamente, lo desestime", así lo demuestran.

No está de más recordar que la congruencia es una exigencia procesal de la sentencia en virtud de la cual se precisa la concurrencia de una elemental simetría entre las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia. De manera que las pretensiones se fundamenten a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que estas cuestiones o motivos de invalidez alegados precisan, a su vez, de una inevitable argumentación jurídica. Por tanto, distinguimos, a tenor de la diferente intensidad de esta exigencia, entre pretensiones, cuestiones y argumentos, para que la Sala se pronuncie no solo sobre las primeras, las pretensiones, sino que también requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. Salvedad hecha de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico del razonamiento esgrimido por las partes que el Tribunal no ha de seguir forzosamente de modo mimético.

Ha lugar, en consecuencia, al recurso de casación por concurrir el quebrantamiento de forma alegado en este primer motivo.

Casada la sentencia al apreciarse el vicio de incongruencia denunciado en el motivo primero, de acuerdo con el artículo 95.2.c) y d) de la L.J., debemos resolver, por tanto, lo que corresponda dentro de los términos en los que el debate ha sido planteado en la instancia, analizando en primer lugar la causa de inadmisbilidad opuesta en los escritos de contestación a la demanda, singularmente en el presentado por la Letrada del Gobierno de Canarias al que se remite el del Ayuntamiento en el hecho séptimo de su escrito de contestación.

Se plantea la inadmisibilidad en el recurso contencioso administrativo por considerar que, como no se ha interpuesto en plazo el recurso de reposición contra la Orden de 26 de diciembre de 2000, concurren las causas previstas en el artículo 69 a) y c) de la LJCA.

Sin embargo, el alegato de la recurrente se construye sobre una premisa incorrecta, pues el computo del plazo de un mes previsto en el artículo 107 de la Ley 30/1992 ha de contarse desde la publicación de la Orden de 29 de enero de 2001 (Boletín Oficial de Canarias de 19 de febrero de 2001 ), y no desde la Orden de 26 de diciembre de 2000 (BOC de 30 de diciembre de 2000). Téngase en cuenta que la Orden de enero "completa", "corrige errores" y "aclara" la anterior Orden de diciembre. Debiendo destacarse, a los efectos que ahora interesan, que en el apartado tercero de la mentada Orden se modifica la indicación de recursos contenida en la anterior Orden de diciembre de 2000.

La interposición del recurso de reposición se presenta el 19 de marzo de 2001, como consta en el expediente administrativo y reconocen las partes, de modo que se realiza en el plazo de un mes establecido en la Orden de 29 de enero de 2001 (Boletín Oficial de Canarias de 19 de febrero de 2001), contado desde la fecha e su publicación, del 19 de febrero al 19 de marzo de 2001. La confusión sobre el anuncio de recursos contenido en la primera Orden de 2000 no puede perjudicar al recurrente que, además, ha interpuesto el recurso de reposición siguiendo las indicaciones contenidas en la citada Orden de 2001. Todo ello con independencia de la corrección del anuncio de recursos, que prescinde de lo dispuesto en el artículo 107.3 de la Ley 30/1992 que señala que "(...) contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa", de aplicación en la impugnación de los instrumentos de ordenación urbana.

Por lo demás, respecto de las razones que se exponen en el motivo segundo de casación sobre el inicio del plazo para la impugnación de las disposiciones generales, debemos señalar que efectivamente ha de estarse a la publicación, pero como acabamos de señalar, la reposición se interpuso en el plazo contado desde la fecha de publicación de la Orden. Cálculo temporal realizado tomando en consideración que las disposiciones administrativas para que produzcan efectos jurídicos, ex artículo 52.1 de la Ley 30/1992, han de publicarse en el Boletín Oficial que corresponda. Mientras que la eficacia de los actos administrativos se supedita a la notificación, ex artículo 58.1 de la citada Ley.

Acorde con dicho régimen jurídico, esta Sala, tras algunas vacilaciones, ha establecido, por todas, Sentencia de 5 de octubre de 2005, al transcribir otra de 10 de julio de 2002, en el fundamento de derecho sexto, que <>. Añadiendo, en el fundamento séptimo, que <>.

Tampoco pueden prosperar los motivos tercero y cuarto del escrito de interposición de la casación, pues no se aprecia ni la falta de motivación ni la congruencia interna que se reprocha en casación a la Sentencia recurrida.

La falta de motivación o la "no (...) fundamentación jurídica suficiente (más bien inexistente)", como se alega en la interposición, no puede ser estimada, pues la Sentencia que se recurre contiene las razones esenciales de la decisión, explicando los motivos que le llevan a estimar el recurso contencioso administrativo. Es cierto que se podría haber abordado la cuestión con mayor profundidad y detalle, pero la Sentencia ofrece razones suficientes --expone las esenciales-- para que la conclusión que se expresa en el fallo resulte explicable en los fundamentos anteriores, por lo que no se han infringido los artículos 24 y 120 de la CE y 248 de la LOPJ, cuya lesión se denuncia.

La Sentencia, como aduce la parte recurrente, no hace una cita de textos legales o reglamentarios, pero la misma no resulta imprescindible, si tenemos en cuenta que las razones por las que se estima el recurso se centran en el control de la discrecionalidad con motivo de la modificación del planeamiento, en relación con cuya doctrina se cita jurisprudencia de esta Sala. Se considera, en los fundamentos de la Sentencia, que se han rebasado los límites de la discrecionalidad en la modificación del planeamiento que pretende dotar de espacios libres a largo plazo a la Iglesia de la Luz, sin abordar cuestiones de oportunidad, como aduce la parte recurrente. En este sentido, se destaca en la Sentencia recurrida que "no existe justificación ni motivación alguna, consta de manera cierta y convincente la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad a la que se aplica, se traspasan los límites de la discrecionalidad y se adopta una solución desprovista de toda justificación fáctica. (...) ampliar los espacios libres en torno a la Iglesia de la Luz a través de un espacio entre edificios de nueve plantas traspasa los límites de racionalidad que deben presidir este tipo de cambios. (...) la nueva calificación aparece como un cambio de incierto y futurible desenlace, sin previsión económica, sin el soporte de la razón de ser en la Memoria". Poniendo de manifiesto una explicación sucinta y coherente, en relación con los términos en que suscitaba el debate de fondo, que justifica la estimación del recurso contencioso administrativo y que permite la revisión en casación de la Sentencia impugnada.

La incongruencia interna que se alega en el motivo cuarto tampoco puede prosperar, pues se construye sobre una falta de "coherencia lógica interna", por la falta de precisión y claridad, de la Sentencia, que no concurre en este supuesto. El planteamiento del motivo resulta rayano con la falta de motivación esgrimida en el tercer motivo y, por tanto, bastaría con remitirnos a lo expuesto a propósito del mismo para desestimar también este motivo. Pero es que, además, en este motivo se aprecia una discordancia entre el discurso argumental y las infracciones denunciadas, pues los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA no guardan relación con la invasión de funciones administrativas que se imputa a la Sentencia. Con todo, lo cierto es que en la aclaración de la Sentencia acomodaba la parte dispositiva a los fundamentos de la misma, en relación con el uso residencial de la parcela, sin perjuicio del análisis de fondo sobre tal pronunciamiento de la Sentencia, en los términos que analizaremos en el motivo de casación siguiente.

Las infracciones, en fin, que se denuncian en el motivo quinto --artículo 140 de la CE, 25.2.d) de la Ley de Bases de Régimen Local, 71.2 de la LJCA y de la jurisprudencia que se cita-- no pueden prosperar en relación con el artículo 140 de la CE y 25.2.d) de la LJCA, porque el Tribunal "a quo" no vulnera la garantía institucional de la autonomía local, prevista en el indicado artículo 140 de la CE ni la competencia atribuida a los municipios en el artículo 25.2.d) de la LBRL, cuando se limita a ejercer la función que constitucionalmente le atribuye el artículo 106.1 de la CE. Cuestión distinta es si la Sala de instancia puede determinar la calificación de la parcela en cuestión como de uso residencial, como declara, por vía de aclaración de Sentencia, mediante Auto de 30 de marzo de 2004, convirtiendo en una estimación íntegra del recurso lo que era una estimación parcial, según expresaba el propio fallo de la Sentencia que se recurre.

El motivo ha de prosperar respecto a la infracción del artículo 71.2 de la LJCA, en cuyo inciso final, se impide a la Sala "determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen". Sin embargo, no ha de prosperar en relación con la anulación de la modificación del planeamiento impugnada en la instancia, pues la alternativa seguida en el plan, sobre la parcela cuestionada, no se ajusta a los criterios de racionalidad que han de observarse en su actuación, por haberse rebasado, como ya hemos dicho y ahora insistimos, los límites en el ejercicio de la discrecionalidad en la determinación de los usos.

No conviene olvidar que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento ha de construirse, de un lado, sobre la comprobación y cotejo con la realidad de los hechos, pues la presencia de este elemento fáctico se sustrae a las alternativas inmanentes a la discrecionalidad y, de otro, sobre la apreciación de la decisión planificadora discrecional que debe tener la debida racionalidad, congruencia o coherencia lógica con aquéllos hechos determinantes, de modo que cuando tales presupuestos no concurran, como sucede en este caso, en los términos ya señalados, quiebra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos previsto en el artículo 9.3 de la CE, por lo que debemos concluir en la desestimación del quinto motivo en lo relativo a la anulación de la modificación del planeamiento impugnada. Teniendo en cuenta que los razonamientos expuestos en la Sentencia que se recurre, en este punto, no son reflejo de una incorrecta interpretación y valoración de las técnicas de control de la discrecionalidad, sino expresión del control jurisdiccional de la actividad discrecional del planificador. En cuyo enjuiciamiento, la Sala de instancia se ha mostrado atenta a la realidad fáctica que evidencian las fotografías aportadas --en el entorno de la Iglesia de La Luz con los edificios de nueve plantas que colindan con la parcela de la parte ahora recurrida-- y a la falta de justificación racional en la Memoria del Plan, mediante la aludida estrategia a largo plazo a que se alude (folio 1 y 9 del expediente administrativo).

No obstante, y como hemos adelantado, el Tribunal "a quo" debió limitarse a declarar la nulidad de la modificación impugnada en la instancia, en aplicación de las técnicas tradicionales del control de la discrecionalidad, sin fijar el uso a que está destinada la parcela, esto es, sin determinar el contenido de la norma como destino a "uso residencial". Dicho en términos legales, la Sentencia no puede, en su proyección en este caso, "determinar la forma en que han de quedare redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen", ni "determinar el contenido discrecional de los actos anulados" (artículo 71.2 "in fine" de la LJCA ).

Ciertamente el "ius variandi" atribuido a la Administración para modificar los instrumentos de ordenación urbana y el carácter discrecional de la potestad de planeamiento, puede ser limitado por los Tribunales en el ejercicio del control jurisdiccional de los hechos determinantes o la falta de coherencia y su justificación, como hemos declarado en este caso, por incurrir en una arbitrariedad proscrita por el ordenamiento jurídico. Pero no pueden establecerse judicialmente, en la forma en que se hace en este supuesto, determinaciones, "a priori", sobre usos que únicamente competen al planificador en el ejercicio de su potestad discrecional. Será posteriormente cuando el órgano judicial ejerza su función de control, "a posteriori", revisando la adecuación de la elección del planificador al ordenamiento jurídico, cotejando la realidad de los hechos, la coherencia lógica con los mismos y con los criterios y finalidades del Plan, el momento en que depuren las infracciones en que pueda haber incurrido.

Por cuanto antecede, procede estimar en parte el contencioso administrativo interpuesto.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, en relación con el motivo primero, no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación, ni tampoco las ocasionadas en el recurso contencioso administrativo (artículo 139. 1 y 2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.