ATS, 3 de Junio de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2012 , en el procedimiento nº 339/2012 seguido a instancia de Dª Camila , Dª Custodia , Dª Isidro , Dª Adoracion , Dª Aurora , Dª Celsa y Dª Enriqueta contra MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE y ADMINISTRADORA DE ARCHIVOS S.A. (ADEA), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de junio de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 31 de julio de 2013, se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación del MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 17 de marzo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14-6-2013 (rec. 409/2013 ). En estos autos consta que las actoras trabajaron para la empresa ADMINISTRADORA DE ARCHIVOS SA (ADEA), la cual a su vez estaba contratada para la prestación de servicios del ISBN para el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE (Ministerio de Cultura). Las demandantes interpusieron procedimiento en reclamación de cesión ilegal de trabajadores contra la empresa y el Ministerio, dictándose sentencia en 5-5-2010 por el Juzgado de lo Social estimando la pretensión, optando las trabajadoras por su incorporación al Ministerio de Cultura; dicha resolución fue confirmada por el Tribunal Superior en sentencia de 29-4-2011; Las actoras solicitaron su integración en el Ministerio en 13-6-2011 sin obtener respuesta. Solicitaron del Juzgado de lo Social, una vez firme la sentencia del TSJ, la ejecución de la misma, pretensión que fue desestimada por ser la demanda inicial declarativa; dicha decisión fue recurrida, estando pendiente de resolución. Las actoras en 22-11-2011 plantearon demanda contra el Ministerio de Cultura en solicitud de incorporación al mismo, la cual actualmente se encuentra "sub iudice".

Durante la tramitación del recurso, la demandada ADEA mantuvo en plantilla a las actoras. En 31-1-2012 comunicó a las trabajadoras su decisión de extinguir la relación laboral que les vinculaba, con efectos desde la fecha. El contrato firmado en 9-9- 2009 entre ADEA y el Ministerio de Cultura tenía una duración de 1 año sin posibilidad de prórroga. En 20-9-2010 ADEA dejó de prestar servicios para el Ministerio de Cultura.

Impugnada la extinción contractual de ADEA, la sentencia de instancia desestimó las peticiones de las actoras contra el Ministerio de Cultura, absolviendo a éste de la declaración de nulidad o improcedencia del despido, y estimó la petición de declaración de improcedencia del despido respecto de ADEA.

La sentencia de suplicación, aquí recurrida, estima el recurso de suplicación interpuesto por las actoras y declara la nulidad de sus despidos de 31-1-2012 , condenando al Ministerio de Cultura y absolviendo a ADEA. Entiende la Sala que la actitud del Ministerio de Cultura resistiéndose a la ejecución de la sentencia firme que declaró la cesión ilegal, como consta al Tribunal al considerar ejecutable la sentencia de 5-5-2010 del Juzgado de lo Social de Madrid , confirmada por la Sala el 29-4-2011 , es lo que ha propiciado, tras extinguir el contrato con ADEA, que esta empresa diera por finalizada la relación con los actores el día 31-1-2012, decisión irrelevante en cuanto a la titularidad como parte contratante ya que el único y verdadero empleador era el Ministerio de Cultura, vulnerando así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) al obstaculizar el derecho a la ejecución de la sentencia firme del Juzgado de lo Social en los términos ya indicados. Procede en consecuencia declarar la nulidad del despido condenando al Ministerio de Cultura a las consecuencias legales inherentes, absolviendo a ADEA por resultar incompatible una situación derivada de un despido improcedente respecto de ADEA con la declaración de nulidad del despido, respecto del Ministerio de Cultura.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el Ministerio de Cultura y consta de tres motivos, para los que se alegan otras tantas sentencias de contraste, los dos segundos subsidiarios del primero.

El primer motivo tiene por objeto determinar si es posible decretar la nulidad de un despido por causa de previa cesión ilegal cuando dicha cesión ilegal ya no existía al tiempo de extinguirse la relación laboral.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5-4-2010 (rec. 228/2011 ). En estos autos la actora ha prestado servicios para la demandada EVER TEAM ESPAÑA SAU (EVER), con antigüedad de 1-7- 2003, desarrollando su actividad en la BIBLIOTECA NACIONAL (BN). Mediante carta de 15-12-2009, EVER comunicó a la actora que el día 31-12-2009 se daba por extinguido el contrato temporal que las ligaba, por finalizar la causa que fundamentaba el mismo, al no haber sido seleccionada dicha empresa en el concurso público correspondiente de la BN. Dicha empresa desde el año 2003, sin solución de continuidad, había mantenido diversos contratos de servicios con la BN hasta el último, suscrito con fecha 2-1-2008, por un periodo de dos años.

La sentencia de instancia estimó la demanda de despido formulada por la actora contra BN y EVER, precisando que las codemandadas habían incurrido en un proceso de cesión ilegal (EVER como cedente y BN como cesionaria), de manera que, habiendo optado la actora por su integración en BN, era a ella a quien correspondía la opción entre la readmisión o la indemnización de la trabajadora.

La Sala de suplicación estima el recurso de suplicación interpuesto por BN y desestima el interpuesto por EVER, declarando que la extinción contractual de la actora producida el 31-12-2009 constituye despido improcedente, de cuyas consecuencias debe responder EVER, absolviendo a BN. En lo que aquí se debate, Entiende la Sala que sí es cierto que con anterioridad a abril de 2009, pudieran darse las notas de cesión ilegal, pero las condiciones laborales de la actora se modificaron 8 meses antes de su extinción contractual, por lo que no se puede mantener que a partir de abril de 2009 existieran los presupuestos fácticos determinantes de la cesión ilegal que hasta entonces concurría, ni que desde aquella fecha las facultades organizativas de la actividad laboral de la actora pudieran atribuirse a BN, sino a EVER; o, lo que es lo mismo, que desde esa fecha desaparece la cesión ilegal. Ello supone la imposibilidad de declarar una cesión ilegal cuando los presupuestos que se precisarían para ello no concurren al momento de interponer la correspondiente conciliación o reclamación previa al ejercicio de la correspondiente acción judicial. Entendiendo que el despido es improcedente porque el contrato por obra o servicio fue irregular durante el tiempo de la cesión ilegal, por lo que siendo un contrato indefinido no podía extinguirse por finalización de la contrata.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, los hechos acreditados en las dos resoluciones son muy distintos, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados. Así, en la sentencia de recurrida consta que las demandantes obtuvieron resolución del Juzgado de lo Social, confirmada por el Tribunal Superior, que declaraba la existencia de cesión ilegal, optando las trabajadoras por su incorporación al Ministerio de Cultura, solicitando su integración en el Ministerio en 13-6-2011 sin obtener respuesta; solicitaron del Juzgado de lo Social, una vez firme la sentencia del TSJ, la ejecución de la misma, pretensión que fue desestimada por ser la demanda inicial declarativa, estando pendiente de recurso esta resolución; y durante la tramitación del recurso la demandada ADEA mantuvo en plantilla a las actoras, hasta que en 31-1-2012 comunicó a las trabajadoras su decisión de extinguir la relación laboral que les vinculaba, con efectos desde la fecha; habiendo ADEA dejado de prestar servicios para el Ministerio de Cultura el 20-9-2010. Y ninguna de dichas vicisitudes se da en la sentencia de contraste en la que únicamente consta que la trabajadora ha prestado servicios para la empresa demandada EVER, desarrollando su actividad en la BIBLIOTECA NACIONAL, hasta que EVER le comunicó que se daba por extinguido el contrato temporal que las ligaba por finalizar la causa que fundamentaba el mismo al no haber sido seleccionada dicha empresa en el concurso público correspondiente de la BN, no apreciándose por la Sala la concurrencia de causas determinantes de la cesión ilegal en el momento de dicha extinción, lo que impide su declaración.

El segundo motivo de recurso, subsidiario del anterior, tiene por objeto determinar si cabe declarar la nulidad de un despido por vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad en relación con el derecho a la ejecución de sentencias.

Se aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5-5-2008 (rec. 875/2008 ). En este caso consta que entre el Ministerio de Justicia, como empresa principal, y COMMIT SISTEMAS, SL (Commit), como contratista, se suscribieron varias contratas, una de ellas en el año 2005 y dos en el año 2006. La empresa contratista había suscrito por su parte varios contratos de trabajo con la trabajadora, el primero de ellos, para obra o servicio determinado, comenzó el 5-5-2005, el segundo se inició el 6-7-2006 y fue ya de carácter fijo. El 30-4-2007 la empresa procedió al despido de la citada trabajadora, cuya improcedencia reconoció tres días más tarde, al tiempo que consignó la correspondiente indemnización. La trabajadora impugnó esa decisión, al entender que la calificación que le correspondía era la de nulo. Por otra parte, consideraba que a lo largo de su relación laboral había sido objeto de cesión ilegal, en la que Commit era la empresa cedente y el Ministerio de Justicia la cesionaria, razón por la que este último debía proceder a integrar en su plantilla a la demandante.

La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda. La Sentencia del Tribunal Superior estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la actora y, manteniendo la absolución del Ministerio de Justicia, declara que el cese de la recurrente constituye despido nulo, condenando a Commit a las consecuencias inherentes, así como, adicionalmente, condena a la citada empresa a que abone a la recurrente la cantidad de 3.000 euros, en concepto de indemnización por lesión de derechos fundamentales.

La Sala entiende que, dadas las circunstancias concurrentes, no cabe apreciar cesión ilegal de la trabajadora. Sin embargo, considera incuestionable la presencia de indicios reveladores de la lesión de la garantía de indemnidad (presentación el día 17-3- 2007 de conciliación frente a la empresa y de reclamación previa frente al Ministerio solicitando el reconocimiento de relación laboral con este último y despido producido el 30-4-2007), pero no puede apreciarse que aquéllos hayan quedado enervados. En efecto, no hay prueba plena de que concurra la causa legal invocada en la carta de despido, lo que se evidencia por el hecho de que el despido se admite como improcedente por la empresa; tampoco se acredita que, aun siendo improcedente, el despido es ajeno a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, ya que la explicación ofrecida por la empresa (cese como consecuencia de la disminución de la actividad de la actora, iniciada en 2007 e incrementada a partir de la reclamación previa, con la consiguiente queja de sus compañeros y del Ministerio) no resulta convincente; y la terminación de una de las contratas entre el Ministerio y Commit resulta irrelevante en este caso, no sólo porque el vínculo laboral de la trabajadora era indefinido, sino, además, porque al menos seguía otra de las contratas. Y estima igualmente adecuada la fijación de una indemnización por la lesión del derecho fundamental.

De acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, las diferencias acreditadas entre las dos resoluciones son de tal entidad que obstan a la contradicción. Así, en primer lugar, en primer lugar, en la sentencia de recurrida consta que las demandantes obtuvieron resolución del Juzgado de lo Social, confirmada por el Tribunal Superior, que declaraba la existencia de cesión ilegal, optando las trabajadoras por su incorporación al Ministerio de Cultura, solicitando su integración en el Ministerio en 13-6-2011 sin obtener respuesta; solicitaron del Juzgado de lo Social, una vez firme la sentencia del TSJ, la ejecución de la misma, pretensión que fue desestimada por ser la demanda inicial declarativa, estando pendiente de recurso esta resolución; y durante la tramitación del recurso la demandada ADEA mantuvo en plantilla a las actoras, hasta que en 31-1-2012 comunicó a las trabajadoras su decisión de extinguir la relación laboral que les vinculaba, con efectos desde la fecha; habiendo ADEA dejado de prestar servicios para el Ministerio de Cultura el 20-9-2010; y la Sala de suplicación declara la vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad de la trabajadora por el Ministerio de Cultura por su actitud resistiéndose a la ejecución de la sentencia firme que declaró la cesión ilegal (confirmada por la propia Sala). Nada similar consta en la sentencia de contraste, en la que el Ministerio de Justicia y Commit suscribieron varias contratas; la empresa procedió al despido de la trabajadora, cuya improcedencia reconoció tres días más tarde, al tiempo que consignó la correspondiente indemnización; la trabajadora había presentado el día 17-3-2007 de conciliación frente a la empresa y reclamación previa frente al Ministerio solicitando el reconocimiento de relación laboral con este último; lo que lleva al Tribunal Superior, tras indicar que no cabe apreciar cesión ilegal de la trabajadora, a considerar lesionada la garantía de indemnidad ya que no hay prueba plena de que concurra la causa legal invocada en la carta de despido, tampoco se acredita que, aun siendo improcedente, el despido es ajeno a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, y la terminación de una de las contratas entre el Ministerio y Commit resulta irrelevante en este caso, no sólo porque el vínculo laboral de la trabajadora era indefinido, sino, además, porque al menos seguía otra de las contratas.

En segundo lugar, en este punto no existen pronunciamientos contradictorios, dado que ambas resoluciones son estimatorias de la pretensión de las demandantes, por lo que la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre ( sentencia 21 de enero de 1993 , entre otras). En efecto, en ambos casos las sentencias aprecian la existencia de lesión del derecho fundamental a la garantía de indemnidad de las trabajadoras, declarando la nulidad de sus despidos.

El tercer motivo de recurso, formulado igualmente con carácter subsidiario, tiene por objeto determinar si en los casos de cesión ilegal es posible condenar únicamente a una sola de las empresas, la cedente, pero no a la cesionaria.

Se alega como sentencia de contraste la de este Tribunal Supremo de 8-7-2003 (rec. 2885/2002 ). Dicha resolución de dicta en un supuesto en que se había planteado demanda de despido solicitando su declaración de nulidad por violación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la indemnidad, causada al haber acordado la empresa cedente el despido del trabajador al día siguiente de celebrarse el acto de conciliación por cesión ilegal instado por aquel frente a las empresas demandadas, Decon-86 y Repsol, siendo la única cuestión suscitada y que se somete a la unificación de la Sala la de determinar si es posible en un proceso de despido alegar la existencia de una cesión ilegal del trabajador despedido, como afirma la sentencia recurrida o, por el contrario, constituye una acumulación de acciones vedada en los procesos de despido por el art. 27.2 LPL , como sostiene la empresa recurrente.

Esta Sala IV llega a la conclusión de que no existe tal acumulación, pues la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL . Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o "prejudicial interna" como la denominaron las sentencias de 19 de noviembre de 2002 (rec. 909/02 ), y 27 de diciembre de 2002 (rec. 1259/02 )- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET .

De acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal primero no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, además de que las normas aplicables no son las mismas, en todo caso, los debates suscitados en las dos resoluciones son distintos, lo que impide apreciar la contradicción necesaria en este recurso. Así en la sentencia de contraste la única cuestión suscitada sometida a la consideración de este Tribunal ha sido la de determinar si es posible en un proceso de despido alegar la existencia de una cesión ilegal del trabajador despedido o, por el contrario, constituye una acumulación de acciones vedada en los procesos de despido por el art. 27.2 LPL ; y ningún debate similar consta en la sentencia recurrida, en la que se pretende se determine si en los casos de cesión ilegal es posible condenar únicamente a una sola de las empresas, la cedente, pero no a la cesionaria.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 21 de marzo de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de marzo de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de los tres motivos de recurso, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.