SAP Barcelona, 23 de Febrero de 2007
| Ponente | JOSE MARIA PIJUAN CANADELL |
| ECLI | ES:APB:2007:2304 |
| Número de Recurso | 45/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO NÚM. 45/2006
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2140/2003
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BARCELONA
S E N T E N C I A No.
Ilmos. Sres.
D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL
D. SANTIAGO VIDAL MARSAL
En Barcelona, a veintitrés de febrero de dos mil siete.
VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias previas núm. 2140/2003 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, seguida por un delito de malversación de caudales públicos en concurso ideal con un delito de insolvencia punible, contra el acusado Fernando, nacido el día 31 de agosto de 1934 en Maranchón ( Guadalajara), hijo de Alejandro y de Cecilia, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Miriam Sagnier Valiente y defendido por el Letrado don Jorge Bergadá Redondo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 435. 2º y 3º en relación con el artículo 432.1º del Código Penal en concurso ideal, conforme a lo dispuesto al artículo 77 del Código Penal, con un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.1º del Código Penal, reputando autor del mismo al acusado Fernando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años, así como el pago de las costas procesales.
La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado.
HECHOS PROBADOS
El acusado Fernando, nacido el 31 de agosto de 1934 y sin antecedentes penales, era administrador de la sociedad Asesoría Gaitán S.L. desde su constitución, tratándose de una sociedad instrumental del acusado. Por sentencia de fecha 2 de octubre de 2000 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Barcelona, en autos 474/00, Asesoría Gaitán S.L. fue condenada a abonar a don Alvaro la cantidad de 402.899 pesetas
(2.421,47 euros), y por otra sentencia de la misma fecha de 2 de octubre de 2000 dictada también por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Barcelona, en autos 475/00, la misma sociedad administrada por el acusado, Asesoría Gaitán S.L., fue asimismo condenada a abonar a don Pedro Francisco la cantidad de 402.899 pesetas (2.421,47 euros). Ambas condenas fueron dictadas en reclamación de deudas salariales que Asesoría Gaitán S.L. adeudaba a don Alvaro y a don Pedro Francisco .
Don Alvaro y a don Pedro Francisco interesaron ante el Juzgado de lo Social la ejecución de sus respectivas sentencias, dando lugar a los autos de ejecución núm. 1552/00 del Juzgado de lo Social núm. 5 de Barcelona en los que se acumularon ambas ejecuciones y en los que se dictaron sendos autos de fechas 16 de enero de 2001 y 24 de enero de 2001 por los que fue despachada ejecución por la cantidad de 805.778 pesetas de principal más 80.576 pesetas en concepto de intereses y otras 80.576 pesetas en concepto de costas. En virtud de la de ejecución, el día 25 de enero de 2001 la comisión judicial practicó diligencia de embargo sobre los bienes de la sociedad Asesoría Gaitán S.L. en el domicilio de la misma sito en la calle Aussias March núm. 77, 1º-1ª, de Barcelona, embargo que recayó sobre los siguientes bienes: un fax Sagem Phonef X390, un PC IBM compuesto de monitor, teclado y CPU activa, una fotocopiadora Ricoh 3013, un televisor Sharp de 14 pulgadas, otro PC IBM compuesto de monitor, teclado y CPU activa, cuatro meses de oficina y una impresora Olympia Citizen. En el acto del embargo estuvo presente el acusado Fernando a quien se nombró depositario de los bienes embargados, firmando la diligencia de embargo en la que se hacia constar que quedaba enterado del nombramiento y de las obligaciones del cargo, aceptándolo y prometiendo desempeñarlo bien y fielmente, así que se le hacía saber de las responsabilidades en que pudiera incurrir de conformidad con el artículo 435 del Código Penal.
El día 23 de febrero de 2001 el perito designado por el Juzgado de lo Social, don Lázaro, acudió al domicilio de la deudora Asesoría Gaitán S.L. para proceder a la tasación de los bienes embargados, si quien pudiera hacerlo porque el acusado le negó el acceso a las instalaciones del asesoría. El mismo perito el día 27 de abril de 2001 acudió nuevamente al mismo domicilio de la deudora con igual propósito, y en esta segunda ocasión el acusado volvió a negarle el acceso al interior
de la asesoría para la tasación de los bienes embargados.
En fecha no determinada pero comprendida entre el 23 de febrero y el 21 de abril de 2001 el acusado, con el ánimo de obtener un beneficio económico y para que don Alvaro y don Pedro Francisco no pudieran cobrarse la deuda que ostentaban frente a Asesoría Gaitán S.L., se llevó los bienes embargados del local de la asesoría y los guardó en lugar desconocido para que no pudieran ser objeto del procedimiento de apremio. El Juzgado de lo Social en dos ocasiones, en fechas 17 de mayo y 6 de julio de 2001, requirió al acusado para que manifestara donde se hallaban los bienes, negando su acusado a la manifestar el paradero de los bienes embargados, paradero que no ha logrado averiguarse ni se ha conseguido embargar otros bienes de la Asesoría Gaitán S.L. para hacer en ellos efectiva la deuda que don Alvaro y don Pedro Francisco ostentaban frente a dicha sociedad. El 17 de febrero de 2002 se declaró a la ejecutada Asesoría Gaitán S.L. en situación de insolvencia por un importe de 4.842,82 euros, de modo que don Alvaro y don Pedro Francisco no pudieron cobrar de ésta lo que se les debía, percibiendo finalmente la cantidad debida con cargo al Fondo de Garantía Salarial por lo que reclaman indemnización alguna al acusado.
Los bienes embargados a Asesoría Gaitán S.L. han sido tasados en la suma de 3.000 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 435. 2º y 3º en relación con el artículo 432.1º del Código Penal.
El delito de malversación, que tanto en el anterior Código Penal como en el vigente se incluye entre los delitos cometidos por autoridades o funcionarios públicos aprovechando su cargo y sirviéndose de él para su comisión, en algunos casos se extiende a particulares, equiparándoles a estos efectos a funcionarios cuando adicionalmente realizan o asumen obligaciones propias de la autoridad o el funcionario, como ocurre en el caso de la malversación denominada "impropia", que venía castigada en el artículo 399 del Código Penal de 1973 y en la actualidad en el artículo 435 del vigente Código Penal. Y una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial (desde las ya antiguas SSTS de 28 de mayo de 1980, 29 de mayo de 1985, 24 de enero y 16 de abril de 1986, 8 de febrero y 27 febrero y 7 de mayo de 1990, 17 octubre 1991, 2 de marzo y 14 de abril de 1992, 9 de febrero y 20 de febrero de 1996, 22 de abril de 1997, 24 de septiembre, 18 de noviembre y 10 de diciembre de 1998, 12 de febrero y 9 de marzo de 1999, 6 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2004, 4 de enero de 2005) ha venido señalando como requisitos o elementos configuradores de esta modalidad de malversación "impropia" los siguientes: a) que exista un...
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SAP Málaga 515/2009, 19 de Octubre de 2009
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