SAP Almería 53/2014, 6 de Marzo de 2014
| Ponente | RAFAEL GARCIA LARAÑA |
| ECLI | ES:APAL:2014:169 |
| Número de Recurso | 398/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 53/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 53
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Juan Ruiz Rico Ruiz Morón
MAGISTRADOS
D. Rafael García Laraña
Dª Ana de Pedro Puertas
En la ciudad de Almería, a seis de marzo de dos mil catorce.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 398/2012, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido seguidos con el nº 843/2011, sobre acción de nulidad de contrato en juicio ordinario.
Es demandante D. Diego, representado por el Procurador D. Enrique García Ceres y defendido por el Letrado D. Alfredo Martínez Muriel.
Es demandada "Banco Popular Español, S.A.", representada por la Procuradora Dª María Alicia de Tapia Aparicio y defendida por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo.
En fecha 25 de junio de 2012, el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Francisco García Ceres, en nombre y representación de D. Diego, contra la mercantil Banco Popular, debo declarar y declaro nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el 15-3-207 entre D. Iván y Banco Popular, condenando a este último a la retrocesión de todos los apuntes contables derivados del contrato, condenando al demandado al pago de las costas".
Contra la referida sentencia, la representación de la demandada "Banco Popular Español, S.A." interpuso recurso de apelación. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte actora apelada, que se opuso a la apelación y, seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de ambas para comparecer ante la misma.
Recibido el procedimiento en este Tribunal se incoó el correspondiente Rollo, en el que oportunamente se personaron las partes, y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 24 pasado.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.
La demanda origen de la presente alzada, interpuesta por D. Diego frente a "Banco Popular Español, S.A.", se basa en que, en fecha 13 de marzo de 2007, ambas partes otorgaron a favor del primero una escritura de préstamo garantizado con hipoteca para adquisición de vivienda habitual; que la bancaria que le atendió le ofreció un producto que le ofreció un producto que le presentó como un contrato de seguro frente al riesgo de subida de los tipos de interés, por lo que, confiado en tal exposición, en fecha 15 siguiente suscribió el contrato que se le ofrecía; que, sin embargo, se trataba no de un seguro, sino de una permuta financiera de tipos de interés, de manera que, al haber experimentado el euribor una tendencia a la baja a partir de 2008, ha tenido y sigue teniendo que abonar cantidades al banco y que, además, para cancelar el contrato se le exige el abono de gastos de cancelación por importe de unos 10.000 euros. Aduce que se le ha inducido a error al contratar un producto de alto riesgo, altamente especulativo, que no se corresponde con lo que se le informó; que, además, al existir el suelo de un 3%, tampoco le aprovecha la bajada del euribor al abonar los intereses del préstamo hipotecario; que el banco no ha actuado con transparencia ni imparcialidad ni ha evaluado su perfil de riesgo mediante el correspondiente estudio; que las cláusulas contractuales son oscuras y no reflejan de modo transparente su contenido de cara al cliente y, en consecuencia, interesa se declare la nulidad del contrato por error en el consentimiento, y se condene a la entidad demadnada a retroceder en lo preciso los apuntes contables derivados del contrato de swap.
"Banco Popular Español, S.A.", en su contestación, niega que el swap fuera ofrecido al demandante como si fuera un contrato de seguro; que se trata de una modalidad contractual que cumple los requisitos legales exigibles, habiendo producido beneficios para el cliente en la anualidad de 2009; que consta suministrada la suficiente información, destacada además en el cuerpo del contrato, no habiendo error invencible alguno; que la suma a pagar en caso de cancelación anticipada se corresponde con las liquidaciones que haya pendientes y que, en definitiva, la demanda debe ser desestimada.
La sentencia que dicta el Juzgado de 1ª Instancia considera que la entidad bancaria indujo a error al cliente al omitir la debida información clara y precisa sobre el producto que suscribía, reputable como de alto riesgo; que las cláusulas del contrario son oscuras y ambiguas, contrariando así los requisitos exigibles conforme a la Ley para la defensa de consumidores y usuarios y, por ello, estima la demanda.
La sentencia es recurrida por "Banco Popular Español, S.A.", insistiendo en sus bases de oposición mantenidas en la anterior instancia.
El contrato de permuta financiera de tipos de interés, en su denominación anglosajona de origen interest rate swap, IRS, ya analizado en alguna ocasión por esta Audiencia, por ejemplo en sentencia de la Sección 1ª de 18 de abril de 2013, es, como allí se decía, el pacto mediante el cual las partes, normalmente una entidad financiera y un cliente particular o empresa, acuerdan intercambiar, sobre un capital de referencia denominado capital nocional, los importes que resulten de aplicar a cargo de cada contratante un determinado tipo de interés, normalmente fijo para el cliente y variable para el banco, compensándose ambas partidas mediante las oportunas liquidaciones periódicas y resultando de ello los saldos deudor y acreedor a favor y a cargo, respectivamente, de uno y otro contratante. Es un contrato bilateral, oneroso y consensual, carente de sistemática regulación en nuestro ordenamiento y, en definitiva, se trata de un modo de estabilizar o anclar el interés devengado por el producto bancario, frecuentemente préstamo con interés variable al que se el swap se vincula, normalmente referenciado al euribor, de manera que, en caso de subida de éste, la subida del interés del préstamo se vea compensada con lo que el cliente reciba de la entidad financiera a través de la permuta y, por el contrario, en caso de bajada se compense con lo que haya de abonar a ésta.
Se trata de una figura contractual que, por su propia naturaleza y dinámica de tracto, no es sencilla ni de fácil comprensión básica para el profano, como serían un préstamo, un crédito o un depósito bancario, sino que presenta un componente de tecnicismo que, unido a sus inherentes riesgos derivados de las oscilaciones del interés de referencia, lleva al frecuente planteamiento de litigios basados en el error en el consentimiento derivado bien de la oscuridad de las cláusulas, bien de la falta de información suministrada por la entidad financiera, con soluciones, a menudo dispares, suministradas por las Audiencias Provinciales; asimismo, ha dado lugar a la creación de un reducido cuerpo jurisprudencial en torno a esta figura, representado por las SS. Tribunal Supremo de 17 de octubre y 21 de diciembre de 2012, 29 de octubre de 2013 y, recientemente, sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 .
Actualmente, la normativa específica en materia de información y asesoramiento en materia de servicios financieros viene constituida por los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción dada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre. Esta última norma, a su vez, fue promulgada en trasposición de la Directiva 2004/39/CEE de 21 de abril sobre mercados de instrumentos financieros, conocida por las siglas MIFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), y fue después desarrollada por Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero. Como recuerda la citada sentencia de 20 de enero de 2014, con arreglo a lo previsto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, en tanto que, cuando conllevan asesoramiento, " debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan "; es decir, incidiendo en ambos supuestos, " en el primer caso, en que la...
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