SAP Almería 216/2017, 23 de Mayo de 2017
| Ponente | LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE |
| ECLI | ES:APAL:2017:526 |
| Número de Recurso | 630/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 216/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA 216/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
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En la Ciudad de Almería a 23 de mayo de 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 630/16, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el nº 49/14, entre partes, de una como demandada apelante la entidad mercantil CATALUNYA BANC, SA, representada por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y dirigida por el Letrado D. Carlos García De La Calle y, de otra como actora apelada la mercantil BRIOLLA ALMERIA, SL, representada por la Procuradora Dª. Carmen Castillo Pérez y dirigida por el Letrado D. Pablo Camprubi Garrido.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2016, cuyo Fallo dispone:
" Que estimando íntegramente la demanda presentada por la entidad BRIOLLA ALMERIA SL con Procurador/ a D/Dña. CARMEN CASTILLO PEREZ frente a la entidad CATALUNYA BANC SA (ANTES CAIXA D`ESTALVIS DE CATALUNYA) con Procurador/a D/Dña. SALVADOR MARTIN ALCALDE:
1-Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de 18 de abril de 2008 y confirmación SWAP nº 32392 de 21 de abril de 2018 suscrito entre las partes, procediéndose a la anulación de todos los cargos efectuados por la demandada en las cuentas de la actora, sin efecto alguno.
2- Debo condenar y condeno la demandada a restituir la cantidad de 82.709,58 euros de principal mas las liquidaciones devengadas con posterioridad, así como cuantos intereses, comisiones, gastos se hayan cargado en sus cuentas a consecuencia del contrato anulado desde la fecha del efectivo cargo.
3- Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales con expresa declaración de temeridad.".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 23 de mayo del año en curso, solicitando en su recurso la parte apelante conforme al suplico del mismo, en su oposición al recurso la parte actora solicitó la desestimación del citado recurso de apelación y consecuentemente se confirme en su integridad la sentencia de instancia, con expresa condena en costas en esta segunda instancia a la apelante.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.
La cuestión que debemos atender en esta alzada es una acción de nulidad, y otros efectos, en relación con un contrato de permuta financiera (SWAP) suscrito entre la empresa demandante y la entidad Catalunya Banc, SA. La sentencia de instancia estima la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandada y civilmente condenada.
Es necesario destacar que, el posicionamiento ante el asunto que abordamos, difiere entre las distintas Audiencias que han tenido la oportunidad de aproximarse al mismo, si bien, analizadas el conjunto de las resoluciones recaídas, las diferencias observadas no se producen en cuanto al fondo, siendo evidente que no estamos ante un seguro donde se cubra el riesgo de la subida de los tipos variables sino de cobertura de tipos de interés, es un producto financiero, que recibe diversas denominaciones, operaciones financieras, permuta financiera, riesgos financieros, en definitiva SWAP, ciertamente con un riesgo evidente para el cliente y matices especulativos, siendo mayoritarias las resoluciones que se inclinan por la nulidad, salvo que concurran circunstancias específicas en el supuesto que conduzcan a la validez (concurrencia del MIFID, debida información, experiencia en productos similares del consumidor o conocimientos acreditados sobre la materia), a la que habrá que sumar la legislación aplicable a la fecha de los contratos de permuta, en nuestro caso el contrato marco de operaciones financieras es de fecha 18 de abril de 2008 y confirmación swap de 21 de abril de 2008 por un importe nominal de 688.300 euros y vencimiento el 30 de abril de 2016, siéndole de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de 2007, la cual modifico la Ley 24/1998 de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva MIFID sobre el perfil del cliente, o si están o no vinculados a prestamos hipotecarios, dado que aumenta su carácter especulativo cuando no lo están. En nuestro caso esta vinculado a un préstamo hipotecario suscrito en fecha 18 de abril de 2008.
Centrada así la cuestión discutida, el debate surge, de un lado, entre el respeto al principio de conservación del negocio, " pacta sunt servanda " y principio de autonomía de la voluntad en la contratación (1255 CC), recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil, y acogido claramente por la doctrina ( STS de 22 de octubre de 1992 ), que viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, una equivocación sustancial al contratar; y por otro lado, entre el carácter tuitivo en este tipo de contratación, el hecho de que uno de los contratantes sea o no consumidor y el otro tenga una posición dominante, con abuso de los contratos tipo y contratos de adhesión, de evidente complejidad jurídica y económica, cuya comprensión no esta al alcance de todos los intervinientes en el trafico jurídico. En definitiva, para resolver la pretensión de nulidad ejercitada en este tipo de contratos financieros, habrá de tenerse en cuenta aspectos y detalles específicos de cada caso, es decir, los aspectos concretos de la negociación que determinara la estimación o no de la nulidad interesada.
En el caso que nos ocupa, la entidad demandada, Catalunya Banc, SA, en su contestación, niega que el Swap fuera ofrecido al demandante como si fuera un contrato de seguro, que se trata de una modalidad contractual que cumple los requisitos legales exigibles, que consta suministrada la suficiente información, destacada además en el cuerpo del contrato, no habiendo error invencible alguno, que la suma a pagar en caso de cancelación anticipada se corresponde con las liquidaciones y que, en definitiva, la demanda debe ser desestimada.
Pues bien, la Sentencia de instancia, rechazando la caducidad alegada y la posible confirmación de los contratos, estimó las pretensiones de la parte actora, con fundamento en que se considera acreditado que la entidad bancaria incumplió los deberes que la legislación vigente le imponía, en orden a informar exhaustivamente al cliente sobre el producto financiero que le ofertaba, de manera que el cliente no disponía
de la información necesaria para formar la voluntad contractual, por lo que el consentimiento ha de reputarse viciado con la necesaria consecuencia de determinar la nulidad del contrato con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes ( art. 1.300 CC ).
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada, reiterando la caducidad de la acción articulada, y en cuanto al fondo no tiene lugar el déficit de información denunciado, por lo tanto no se ha producido el incumplimiento de los deberes de información previstos en la legislación vigente a la firma de los contratos, debiendo tenerse en cuenta, además, que el deber de información se encuentra vinculado a la experiencia y conocimientos de los que disponga el cliente.
Es preciso examinar en primer lugar las notas distintivas de este tipo de productos financieros, como apunta la SAP de Zaragoza de 26-10-2010 : " Así, en dicha resolución el Tribunal concluyó que la "permuta financiera", que también recibe el nombre de " swap " o "clip de intereses", consiste en un pacto mediante el cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital. De tal manera que no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses( art. 1790 C.C : contrato aleatorio). De ahí el denominativo inglés "swap", que significa canje, trueque o cambalache. En cuanto a la finalidad de este contrato, tal como ponía de manifiesto la sentencia citada, generalmente, es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza -claro está-, de los tipos de interés variable. Por lo tanto, se trata de un contrato aleatorio con tintes especulativos, que no es un pacto de intereses, sino un intercambio (swap) de dinero. En consecuencia, su objeto y causa no es una obligación de intereses sobre un capital recibido, sino la recepción de un capital que se calcula sobre unos intereses en relación a otros que fluctúan y aplicados a un capital convenido, no necesariamente sobre una deuda que pudiera...
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ATS, 29 de Julio de 2020
...dictada en segunda instancia, el 23 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 630/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 49/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por int......