STS, 16 de Abril de 2014

Con fecha 31 de enero de 2012 el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º El demandante, D. Marcial , nacido en fecha NUM000 -1949, DNI NUM001 , prestó servicios para el Banco Español de Crédito SA, acreditando 43 años de cotización a la SS. 2º.- Extinguió su relación laboral con dicha empresa mediante contrato de prejubilación, de fecha 30-6-2001 al amparo de los acuerdos colectivos para la regulación de empleo en Banesto de fecha 21-3-1994 y suscribió Convenio especial con la SS para quedar en situación asimilada al alta. Mediante acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes sindicales de fecha 22-9-1998, para la mejora general de las condiciones de prejubilación, que fue plasmado en un acuerdo individual entre la empresa y el trabajador de fecha 1-6-2009, aportados como documentos n° 1 al 5 con la demanda, que se tienen por reproducidos, fue pactado el incremento de la cuantía bruta anual a percibir por el trabajador como complemento a cargo de la empresa desde aquella fecha, así como el Banco asumió el gasto de las aportaciones del trabajador al Convenio especial con la SS hasta la fecha de cumplimiento de los 61 años de edad. 3º.- El actor solicitó en fecha 21-9-2010 la pensión de jubilación anticipada, que le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 23-9-2010, que obra al folio 86 de autos y se tiene por reproducida. 4º.- La pensión de jubilación anticipada le correspondería al actor en porcentaje del 76%, (aplicando un coeficiente reductor del 6% por cada año de anticipación de la edad de jubilación ordinaria, teniendo 43 años cotizados), sobre la misma base reguladora mensual de 2499,27 euros y con efectos económicos de fecha 21-9-2010. 5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa, siendo desestimada la reclamación del actor mediante resolución del INSS de fecha 16-12-2010 (folios 30 y 31 de autos).".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda promovida por D. Marcial frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a percibir las prestaciones por jubilación en porcentaje del 76% de la base reguladora mensual de 2.499,27 euros, con efectos económicos de fecha 21-9-2010, condenando a las entidades gestoras al abono de dicha prestación y de las diferencias causadas desde la fecha antedicha.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimando el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia nº 43/2012 de fecha 31 de enero de 2012 en autos 1640/10, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.".

Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 16 de julio de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 21 de enero de 2013 .

Con fecha 15 de noviembre de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar.

1.- El Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid dictó sentencia en su día, estimando la demanda formulada por D. Marcial contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre diferencias de pensión de jubilación, con la siguiente parte dispositiva: " Que, estimando la demanda promovida por D. Marcial frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a percibir las prestaciones por jubilación en porcentaje del 76% de la base reguladora mensual de 2.499,27 euros, con efectos económicos de fecha 21-9-2010, condenando a las entidades gestoras al abono de dicha prestación y de las diferencias causadas desde la fecha antedicha.".

2. - Según los antecedentes fácticos de esa sentencia, el actor, nacido el NUM000 de 1949, prestó servicios para el Banco Español de Crédito S.A. (BANESTO), habiendo accedido a la prejubilación el 30 de junio de 2001, en condiciones similares a las de otros trabajadores en su misma situación, después de 43 años de cotización a la S.S.. El 1 de junio de 2009 ambas partes, en cumplimiento del Acuerdo colectivo suscrito con la representación sindical, realizado con fecha 29 de abril de 2009, con la finalidad de que resultaran aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , estipulan un nuevo contrato, que se aplicaría desde dicha fecha, quedando desde entonces sustituidas las estipulaciones que hasta entonces eran aplicables en materia de prejubilación y jubilación, habiéndose pactado en dicho contrato el abono por parte de la empresa en los dos años siguientes de cantidades superiores a la cantidad que le habría correspondido por el concepto de desempleo.

3. - Recurrida en suplicación aquella sentencia por los organismos condenados, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 22 de mayo de 2013 (rec.-5608/2012 ) desestimando el recurso formulado y confirmando la sentencia recurrida. La sentencia entendió que, aun cuando se hubiera concertado con anterioridad un contrato de prejubilación, el acuerdo novatorio celebrado en 2009 no podía considerarse hecho en fraude de ley, sino con pleno cumplimiento de las exigencias legales en ese momento existentes, al ser lícito el pacto novatorio.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de enero de 2013 (rec.-3067/2012 ). Habiendo impugnado dicho recurso el demandante original y emitido por el Ministerio Fiscal informe en el sentido de que se declarara improcedente el recurso del INSS.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos. Y, en efecto entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , ya que en ambos casos se trata de trabajadores de Banesto a los que en el año 2001 se les reconoce la prejubilación, pactando con el Banco la percepción de determinadas cantidades hasta cumplir la edad de 60 años. En 2001 suscriben un acuerdo en el que se hace constar que, con la finalidad de que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.1 bis 2 de la LGSS , con fecha 29 de abril de 2009 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, siendo aplicables desde el citado 1 de junio las condiciones de este acuerdo que sustituyen a las que hasta este momento venían siendo de aplicación, procediendo Banesto a abonar a los actores, hasta que cumplan 61 años de edad, cantidades superiores a las inicialmente pactadas.

Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que procede reconocer el porcentaje reclamado aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación, la de contraste concluye afirmando que el actor no tiene derecho al percibo del porcentaje reclamado.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

1.- Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , el recurrente alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 161 bis 2 de la LGSS , redactado por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, así como la Disposición Final Tercera de dicha norma .

Para una recta comprensión de la cuestión debatida, procede la transcripción del precepto aplicable, artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre:

"2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

1. Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

2. Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

3. Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

4. Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1.

Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes:

1. Entre treinta y treinta y cuatro años de cotización acreditados: 7,5 por ciento.

2. Entre treinta y cinco y treinta y siete años de cotización acreditados: 7 por ciento.

3. Entre treinta y ocho y treinta y nueve años de cotización acreditados: 6,5 por ciento.

4. Con cuarenta o más años de cotización acreditados: 6 por ciento.

Para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo."

Por su parte la Disposición Final Tercera establece: "Eficacia en la aplicación de las modificaciones legales. 1. Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social . 2. A efectos de la aplicación del requisito a que se refiere la letra d) del apartado 2 del artículo 161 bis y el párrafo tercero de la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , se considerará, en todo caso, que las jubilaciones anticipadas causadas entre 1 de enero de 2004 y la fecha de entrada en vigor de la presente Ley motivadas por ceses en la relación laboral producidos en virtud de expedientes de regulación de empleo tienen carácter involuntario".

2. - Procede, en primer lugar, examinar si la redacción introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, resulta de aplicación al supuesto debatido. A este respecto hay que señalar que la entidad recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social mantiene en su escrito de recurso que la nueva previsión contenida en la Ley 40/2007 no resulta de aplicación al supuesto examinado, pues el actor suscribió un contrato de prejubilación el 31 de mayo de 2001 y solicitó la pensión de jubilación el 3 de octubre de 2011, alcanzada la edad de 63 años. A este respecto hay que señalar que la Disposición Final Tercera establece que las modificaciones introducidas por la Ley serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos que expresamente enumera, entre los que no se encuentra el aplicable al asunto examinado. A tenor de la Disposición Final Sexta de la norma, entrará en vigor el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, como apareció publicada en el BOE de 5 de diciembre de 2007, su entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2008.

   Pero el hecho causante de la jubilación anticipada del actor no es, como parece insinuar el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la fecha en la que el actor se prejubiló -31 de mayo de 2001- en cuyo caso no le serían aplicables las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, sino la fecha en la que accede a la jubilación anticipada, es decir, el 3 de octubre de 2011, al cumplir los 63 años de edad, fecha en la que estaba en vigor la Ley 40/2007, por lo que resulta plenamente aplicable. En efecto, el actor no está formulando reclamación alguna al Banesto derivada de su relación laboral o del contrato de prejubilación, en su día suscrito, en cuyo supuesto sería relevante, a efectos de determinar la legislación aplicable, tomar en consideración la fecha del cese en el trabajo, sino que reclama la prestación de jubilación, prestación cuya responsabilidad incumbe a la Seguridad Social. Por lo tanto el hecho causante se produce el día en el que nace el derecho a dicha prestación, que es el día en el que el actor cumple 61 años de edad -al tratarse de jubilación anticipada- y solicita la correspondiente prestación.

3. - De los hechos declarados probados resulta que el actor, en el momento de solicitar la pensión de jubilación anticipada reúne los siguientes requisitos:

   - Solicitó la pensión de jubilación anticipada al cumplir 61 años de edad.

   - Ha cotizado más de 43 años a la Seguridad Social.

   - En virtud de Acuerdo Colectivo, que posteriormente se plasma en un contrato individual, Banesto ha abonado al actor, con posterioridad a su acceso a la prejubilación y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

   Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos por la norma, artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, para causar el derecho a la jubilación anticipada en las condiciones que la misma establece, que en el caso examinado se concretan en que la pensión de jubilación anticipada ha de reconocerse con un porcentaje sobre la base reguladora del 76%.

4. - No cabe entender, como alega la recurrente, que el acuerdo novatorio del contrato de prejubilación, suscrito entre el actor y Banesto el 29 de abril de 2009, carezca de validez, ni que el mismo se haya efectuado con la única finalidad de forzar la aplicación de una nueva regulación, que no le es aplicable al actor o, incluso, que tal contrato no exista.

   El citado pacto es válido y eficaz ya que el fraude de ley, que parece sugerir la recurrida en la conclusión del citado contrato, no se presume, sino que hay que acreditarlo y no consta dato alguno que permita concluir la existencia del citado fraude. La asunción por parte de Banesto del mayor gasto que ha supuesto la novación del contrato de prejubilación del actor efectuada el 1 de junio de 2009 obedece, tal y como se consigna en el mismo, a lo pactado en Acuerdo Colectivo suscrito por el Banco con la representación sindical el 29 de abril de 2009, en el que expresamente se hace constar: "Con la finalidad que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , con fecha 29.04.09 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, en el cual se establece la aplicación de las citadas mejoras a quienes adapten sus condiciones de prejubilación a las establecidas en el citado Acuerdo".

   El acuerdo citado, plenamente válido, despliega su eficacia en los contratos individuales que, al amparo del mismo ha suscrito Banesto con los trabajadores prejubilados, cuyas condiciones de prejubilación no tenían en cuenta el requisito exigido en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, por haber sido pactadas las citadas condiciones con anterioridad a la aparición de dicha norma, cumpliendo los requisitos exigibles en el momento en que se suscribieron para que los trabajadores pudieran acceder en un futuro a la jubilación anticipada. Al ser modificadas dichas condiciones por disposición legal, no es que el Banco y los trabajadores suscriban un contrato fraudulento para acceder a la jubilación anticipada, sino que se limitan a pactar las condiciones -sustituyendo a las establecidas en el primitivo contrato de prejubilación- que permitan al trabajador acceder a la jubilación anticipada en las condiciones establecidas por la nueva norma. De interpretarse como pretende la Entidad Gestora se haría de peor condición al trabajador prejubilado con anterioridad a la aparición de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que al que se prejubila con posterioridad y que, a la vista del contenido de la norma, acuerda unas condiciones de prejubilación acordes con las exigencias de la misma.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado, de conformidad con lo dicho en el mismo sentido por esta Sala por acuerdo del mismo día en los recursos de casación con este mismo contenido recursos números 1687/13, 1318/13, 1302/13, 1460/13 y 1679/13, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.