ATS 741/2014, 24 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:4240A |
| Número de Recurso | 254/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 741/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (sección 1ª), en el Rollo de Sala 28/13 dimanante de las Diligencias Previas 120/12 del Juzgado de Instrucción nº 30 de Valencia, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2013 en la que se absolvió a Daniel , dejando sin efecto las medidas que se hubiesen adoptado contra el mismo, declarando de oficio las costas procesales.
Se condenó a Eulalio como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, que se sustituyó por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tiempo de 10 años, y al pago de las costas del proceso.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña. Ana Prieto Lara Barahonda, actuando en representación de Eulalio con base en tres motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 368.2 del CP . 2) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim . 3) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
A) En el primer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 368.2 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que resulta de aplicación el artículo 368.2 del CP , puesto que carece de antecedentes penales, la cantidad incautada denota la escasa entidad del hecho, y además la cocaína estaba destinada al autoconsumo.
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Respecto al artículo 368.2 mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
C ) En la sentencia se recogen como hechos probados que los acusados circulaban en un vehículo, cuando fueron interceptados por la policía. Se ocupó al acusado Eulalio una bolsa de su propiedad, en cuyo interior había una bolsa de plástico transparente, que contenía cocaína con un peso neto de 19,59 gramos, y una pureza del 76%, que poseía con la intención de transmitir a tercero, con un valor en el mercado ilícito de 2078 euros.
Igualmente se ocupó en el vehículo, en un neceser, un bote de plástico con lejía y otro con amoniaco, así como teléfonos móviles.
El acusado Eulalio portaba 80 euros.
No queda acreditado que el acusado Daniel tuviera conocimiento de que el acusado Eulalio tenía en su poder la sustancia, ni que era para transmitir a terceros.
En relación con el tipo atenuado que invoca el recurrente, entendemos que el mismo no es de aplicación, puesto que no concurren los requisitos exigidos para ello.
La droga incautada no puede estimarse de escasa entidad, tanto por la cantidad encontrada, como por la alta pureza de la misma, de forma que habiendo quedado acreditado que estaba destinada al tráfico, supone un peligro importante para el bien jurídico protegido, la salud pública.
De otro lado, no se acredita ninguna circunstancia personal del acusado que pueda justificar la atenuación, no se prueba que sea consumidor, ni una situación económica o familiar precaria, etc.
Por lo tanto, se ha aplicado correctamente el artículo 368.1 del CP .
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim .
En el desarrollo del motivo se argumenta que no se practicó la declaración del policía nacional 106.139, a pesar de estar admitida, por no haber comparecido al acto del juicio.
Los letrados de la defensa pidieron la suspensión, que no fue acordada por la Sala por no considerar la testifical imprescindible, formulándose protesta.
El recurrente considera que es importante a los efectos de determinar el destino al tráfico de la sustancia, por cuanto unos de los indicios que se enumera es que cuando se dio el alto al vehículo hizo una maniobra evasiva, y este dato no es corroborado por el único policía que testifica, quien dice que el coche paró inmediatamente.
Como tercer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Se argumenta que la droga puede estar destinada al consumo, sin que existan indicios que acrediten lo contrario.
Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.
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Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 44/2.005, de 24 de enero . Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c)si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.
En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.
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En relación con el quebrantamiento de forma alegado, puede señalarse lo siguiente:
-desde el punto de vista formal, el recurrente no hizo constar las preguntas que debían formularse al testigo no comparecido.
-desde el punto de vista material, entendemos que la decisión de la Sala es correcta. La testigo que no comparece se encuentra de baja, y la prueba no reune los requisitos que pudieran motivar una suspensión del juicio.
Así, la prueba no es necesaria, puesto que ya ha declarado el otro policía que estaba en el lugar de los hechos, por lo que es previsible que el agente no comparecido no aportaría ningún dato relevante a las manifestaciones de aquél.
En lo que se refiere al concreto indicio de que los acusados hicieron una maniobra evasiva cuando vieron a la policía, la prueba no es relevante. Se alega que este extremo no es mantenido por el policía que compareció en juicio, si bien examinada el acta del juicio oral, el testigo declaró que el vehículo circuló rápido cuando vio a la policía, aunque se paró cuando le dieron el alto. Por lo tanto, aunque no mencione la maniobra evasiva, sí que hace alusión al incremento de velocidad del coche al percatarse de la presencia de los agentes.
A lo anterior ha de añadirse que no puede obviarse el hecho de que junto a este indicio, como dice la sentencia, se cuenta con otros tantos, y de relevancia, para inferir que la sustancia está destinada al tráfico: la cantidad de sustancia encontrada; la pureza de la misma; el hallazgo de líquidos para mezclar; y la falta de prueba de que el acusado sea consumidor, aunque él mismo lo alegue.
En conclusión, además de que el testigo menciona la actitud, al menos inicialmente, evasiva de los acusados, aun sin este dato, se cuenta con indicios bastantes para concluir que la cocaína estaba destinada a la venta.
En virtud de lo expuesto, queda también resuelta la cuestión del ánimo de traficar.
En este punto no puede perderse de vista la cantidad de droga incautada, y la pureza de la misma; que exceden del acopio de un consumidor, aplicando los criterios jurisprudenciales, que fija el consumo diario medio en 1,5 a 2 gramos, y el acopio hasta una cantidad de cinco días ( SSTS 1335/11, 5-12 ; 484/12, 12-6 ; 38/13, 31-1 ; 773/13, 22-10 ).
Es cierto que el criterio del exceso de las necesidades de autoconsumo es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, como el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc., a través de las cuales declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia ( SSTS 1183/09, 1-12 ; 1312/11, 12-12 ; 484/12, 12-6 y 773/13, 22-10 ; entre otras muchas).
En este caso como se ha apuntado, ni tan siquiera se ha acreditado que el acusado sea consumidor, cuando menos sus parámetros de consumo; y se han hallado líquidos para hacer dosis en el vehículo, aunque el coacusado asuma su pertenencia. En consecuencia, a partir de estos indicios, se concluye que la inferencia que realiza la Sala, aun sin valorar la ya mencionada maniobra evasiva del vehículo, es racional y fundada y no está sujeta a arbitrariedad.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
