ATS 727/2014, 24 de Abril de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:4051A |
| Número de Recurso | 182/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 727/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 7ª), en el Rollo de Sala 56/13 dimanante de las Diligencias Previas 949/11 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Mataró, se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2013 en la que se condenó a Rosendo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con multa de 130 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad; con costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Martín Cantón, actuando en representación de Rosendo con base en dos motivos: 1) Al amparo del artículo 850.1 de la LECrim , quebrantamiento de forma, por denegación de prueba. 2) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 368.1 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
A) En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim , quebrantamiento de forma por denegación de prueba.
En el desarrollo del motivo se invoca que se denegó la suspensión del juicio, ante la incomparecencia del testigo Luis María , supuesto comprador de la droga, que no pudo acudir al juicio por estar enfermo.
Solo uno de los cuatro policías que declaró en juicio manifestó que vio el pase, pero la detención no se produce en ese momento sino después.
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Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 44/2.005, de 24 de enero . Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c)si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.
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En la sentencia se recogen como hechos probados que el acusado, en las puertas de un bar, entregó a Luis María , a cambio de 10 euros, una papelina que contenía 0,130 gramos de heroína, con una riqueza del 25,6%, resultando una cantidad de 0,033 gramos de heroína pura.
Advertido este hecho por los agentes de policía, procedieron a su detención, momento en el que al acusado le intervienen: 7 papelinas de heroína, con un peso neto de 0,98 gramos, con una riqueza del 25%, resultando una cantidad de 0,245 gramos de heroína pura; 5 papelinas de heroína, con un peso neto de 0,74 gramos, con una riqueza del 25,2%, resultando una cantidad de 0,168 gramos de heroína pura; dos botes precintados de 50 comprimidos cada uno de trankimazin con un peso neto de 25,78 gramos, cuyo principio activo es el alprazolam, así como dos billetes de 10 euros.
El peso neto total de la heroína intervenido es de 0,464 gramos; el precio de la venta en dosis sería de 130 euros.
En el momento de los hechos el acusado era consumidor de drogas y presenta una adicción a la heroína de 30 años de evolución, a consecuencia de lo cual tenía sus facultades volitivas levemente disminuidas.
En relación con el quebrantamiento de forma alegado, puede señalarse lo siguiente:
-el recurrente no señaló las preguntas que debían formularse al testigo, sino que se limitó a formular protesta cuando se denegó la suspensión del juicio.
-desde el punto de vista material, se considera adecuada la denegación de la suspensión por cuanto la prueba no cumple los requisitos jurisprudencialmente expuestos, en el sentido de que no puede considerarse necesaria.
La Sala cuenta con la declaración de cuatro agentes de policía, uno de los cuales, el agente NUM000 , es testigo directo del intercambio; además estas declaraciones vienen ratificadas por la incautación inmediata de la droga al comprador, que se efectúa por el mismo agente, cuando el comprador aun llevaba la droga en la mano, habiendo transcurrido escasos 6 segundos; y la incautación del resto de papelinas al vendedor, que se realizó por el resto de agentes.
Es cierto que en fase sumarial el testigo que no comparece había declarado que era amigo del acusado, que se había parado a saludarlo, y que la droga se la habían vendido otras personas, si bien, no puede dejar de señalarse que es frecuente que los compradores no identifiquen a la persona que les suministra la droga. Como ya dijimos en la STS 125/2006 de 14 de febrero , no es necesario para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , aplicación indebida del artículo 368.1 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia ha analizado el precepto invocado, pero no ha entrado a valorar el caso concreto. Dada la cantidad de droga intervenida que roza la atipicidad, y no concurriendo circunstancias personales negativas, sino todo lo contrario, pues el acusado es consumidor de heroína con una trayectoria de 30 años, habiendo iniciado un tratamiento de metadona, para lo cual tomaba también tranquilizantes.
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Respecto al artículo 368.2 de CP mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En relación con este precepto, la sentencia ha efectuado un extenso análisis del mismo, y a pesar de las alegaciones del recurrente, sí ha entrado a conocer sobre las circunstancias del caso concreto.
Así se expone la variedad de sustancias que el acusado tenía en su poder, no solo heroína sino también alprazolam; el hecho de que la heroína, si bien la cantidad no era muy alta, estaba dispuesta en 12 dosis, aptas para el menudeo; la alta cantidad de pastillas que llevaba encima, hasta 100; el hecho de encontrarse en las puertas de un bar; son todos ellos datos, a juicio de la Sala, que conducen a que la conducta del acusado no puede considerarse nimia y que abocan a la aplicación del artículo 368.1 del CP .
Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Dada la variedad y la distribución de las sustancias, el acusado portaba hasta 12 papelinas de heroína y 100 pastillas, y la ubicación del acusado a la puerta de un local de ocio, se pude inferir de forma racional que la sustancia estaba destinada a la venta de terceros, con el riesgo que para el bien jurídico tutelado, la salud pública, ello supone.
Además, se infiere también una habitualidad en la conducta del acusado, por lo que no estamos ante una venta aislada.
Y en cuanto a las condiciones personales, si bien en cierto que es el acusado es consumidor, el mismo reconoce que a la fecha de los hechos había iniciado un tratamiento de deshabituación con metadona.
En consecuencia, se entiende correcta la aplicación del artículo 368.1, sin perjuicio de que, como puede comprobarse se ha impuesto la pena mínima que prevé el tipo penal, esto es, tres años de prisión.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Tarragona 344/2021, 28 de Julio de 2021
...que el testimonio del comparador de la droga amen de no ser necesario para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia ( ATS 727/2014 de 24 abril; en el mismo sentido AATS 1117/2007 de 14 junio, 317/2008 de 11 abril y 1883/2014 de 13 noviembre) se halla desacreditado ante los tribunale......