SAP Ávila 132/2005, 7 de Junio de 2005
| Ponente | JESUS GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APAV:2005:348 |
| Número de Recurso | 172/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 132/2005 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
SENTENCIA N U M: 132/05
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE EN FUNCIONES
D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.
MAGISTRADOS
D . MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ
Dª. MARIA DEL CARMEN MOLINA MANSILLA
En la ciudad de AVILA, a siete de Junio de dos mil cinco.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 258/2002, seguidos en el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION (LECN) 172/2005 ; seguidos entre partes, de una como recurrentes D/Dª. Miguel , Diana Y Jose Miguel (HEREDEROS DE Paloma ), Alberto Y Catalina , representados por el Procurador D. PLATON PEREZ ALONSO, dirigidos por el Letrado D. JESÚS FUENTES TEJERO, y de otra como recurridos D/Dª. María Rosa , Juan , Y Víctor , Juan Francisco , representados por el Procurador D. PABLO BURGOS TOMAS y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL CUEVAS SANCHEZ.Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.
Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la acción ejercitada por la parte actora, por estimar este juzgador que no se cumplen los requisitos exigidos en el supuesto que ha dado origen a este procedimiento.
Que debo condenar y condeno a los demandantes al pago de las costas causadas en juicio.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de cinco días desde el siguiente a su notificación".
Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el Art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, habiéndose celebrado vista pública práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Los presupuestos de hecho que han dado lugar al presente recurso, se pueden resumir de la forma siguiente.
Doña. Frida tuvo cinco hijos llamados D. Juan Alberto , Dª Paloma , D. Juan , D. Víctor y Dª María Rosa .
En testamento abierto que otorgó, en estado de viuda, en fecha 3 de octubre de 1983, instituyó herederos de todos sus bienes a sus cinco hijos citados.
En fecha 3 de abril de 1979 D. Juan Alberto , hijo de Dª. Frida , otorgó testamento abierto en el que instituyó herederos a sus dos hijos D. Juan Alberto y Dª Catalina .
En fecha 24 de enero de 1997 falleció D. Juan Alberto .
En fecha 8 de septiembre de 1999 falleció la causante Dª Frida , sobreviviéndole cuatro de sus hijos Dª Paloma , D. Juan , D. Víctor y Dª María Rosa , y sus dos nietos, hijos de D. Juan Alberto , D. Alberto y Dª Catalina .
En fecha 31 de julio de 2003, durante la sustanciación de este procedimiento, falleció Dª Paloma , personándose sus tres hijos D. Aurelio , Dª Constanza y D. Germán , que estaban instituidos herederos, en testamento mancomunado otorgado por sus padres en fecha 27 de enero de 1997.
Los bienes que dejó en herencia Doña Frida fueron: Una casa vivienda en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Candaleda y dos parcelas rústicas en ese mismo término municipal, al sitio de la Tijera, una la NUM001 del Polígono NUM002 del Catastro de 5 a y 20 cas; y la otra la NUM003 del mismo Polígono NUM002 , de 28 a y 60 cas.
El problema surge, en cuanto a los citados bienes, cuando en fecha 23 de septiembre de 2000 Dª María Rosa y su esposo D. Juan Francisco acuden al Notario de Oropesa (Toledo), y otorgan una escritura, la nº 1115 del Protocolo del indicado Notario, en la que aportan para su sociedad conyugal las parcelas nº NUM001 y NUM003 antes indicadas, y Dª María Rosa manifestó en el apartado "título", que le pertenecían por compra en estado de soltera a Dª Frida , hace más de 40 años, "sin documento que lo acredite", haciéndoles el Notario la consiguiente advertencia (vid folio 124).
En escritura otorgada ese mismo día, ante el mismo Notario, nº 1116 de su Protocolo, Dª María Rosa y su marido D. Juan Francisco venden ambas fincas rústicas a D. Gabino y Dª Raquel por el precio global de 600.000 pesetas (ahora 3.606,07€), y en el apartado "título" se hizo constar: " Pertenecen las fincasdescritas a la parte vendedora por aportación de Dª María Rosa a su sociedad de gananciales con D. Juan Francisco en escritura pública autorizada, en Oropesa, bajo mi fe, en fecha de hoy" (vid folio 131).
Algo parecido ocurrió con la casa, donde además vivía Dª Frida , en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Candeleda (Ávila), pues Dª María Rosa y su esposo D. Juan Francisco otorgan también escritura de la casa, de aportación a su sociedad de gananciales en fecha 19 de diciembre de 2000 ante el Notario de Oropesa, nº 1547 de su Protocolo; y en fecha de 20 de junio de 2001, ante el mismo Notario D. Enrique García Labajo, nº 59 de su Protocolo, otorgaron escritura de compraventa de la vivienda, siendo compradora Dª Susana , advirtiéndoles el Notario que los comparecientes no le exhibían certificación de alteración del titular actual en el catastro correspondiente, siendo imprescindible para la inmatriculación de la finca (vid folios 390 y ss). El precio de la compraventa que consta en la escritura es de 1.850.000 pesetas, es decir, 11.118,72€, sin embargo, el testigo D. Cristobal , que además es Abogado en ejercicio y asesoró a su tía Dª Susana , reconoció que el precio real de la compraventa fue de 2.600.000 ptas ó
2.650.000 ptas, no lo recordaba con exactitud, (15.626,31 € ó 15.926,82 €).
La parte actora en defensa de D. Alberto y Dª Catalina , y los herederos de Dª Paloma afirman que el importe de estas ventas se lo repartieron los demandados Dª María Rosa y D. Juan Francisco , y D. Juan y
D. Víctor , pidiendo en este juicio que se declare que éstos han realizado actos de disposición de los bienes que constituían el caudal relicto de Dª Frida , aprovechándose del dinero obtenido, lo cual los supuso un enriquecimiento injusto, con un correlativo empobrecimiento de los demandantes de primer grado, pidiendo se condene a los demandados a que de forma solidaria reintegren a los demandantes dos quintas partes del valor real de los bienes vendidos correspondientes a la herencia de Dª Frida , más los intereses legales de aquellas cantidades desde la fecha en que se dispusieron de esos bienes.
La Sentencia de instancia desestimó en su integridad la demanda, por no haberse utilizado el procedimiento adecuado establecido en la vigente LEC sobre división de herencia.
Y contra dicho pronunciamiento recurren ante esta Sala D. Miguel , Dª Diana y D. Jose Miguel , como herederos de su madre Dª Paloma y D. Alberto y Dª Catalina , como herederos de su padre D. Juan Alberto
.
Como primer motivo de recurso se invoca que no se alegó ni en la contestación a la demanda, ni en el acto de la audiencia previa la excepción de inadecuación de procedimiento, por lo que, al no haberse dado siquiera la oportunidad de hacer alegación alguna sobre este particular a la parte recurrente ni por la vía del Art. 433-4 de la LEC , ni por ninguna otra vía, pide la revocación de la Sentencia recurrida, y se entre a conocer sobre el fondo de las cuestiones alegadas.
Considera que la excepción apreciada por el juzgador no es apreciable de oficio ( Art. 404 de la LEC ), y por ello, se vulneró el Art. 24-1 de la Constitución Española por haberle producido indefensión, siendo además una Sentencia incongruente ( Art.218 LEC ), no dándose una tutela judicial efectiva.
La excepción de procedimiento inadecuado en la LEC, ostenta un marcado carácter relativo: Es un auténtico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el Juez, con anterioridad a la admisión a la demanda ( Art. 254 I.II y 4 de la LEC ); pero precisa ser alegadas expresamente por el demandado en su escrito de contestación ( Arts. 255 y 405-3 de la LEC ) a fin de que el Juez pueda plantearla en la comparecencia previa, lo que otorga a este requisito procesal también, el carácter de "excepción procesal", en la medida en que, una vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de alegar, en su escrito de contestación esta excepción procesal a fin de que el Juez pueda plantear su examen en la comparecencia previa.
Es cierto que la demanda planteada se justifica frente a los demandados invocando que éstos se habían enriquecido injustamente, cuando en realidad lo que verdaderamente se plantea es una auténtica acción de petición de herencia, en metálico, por haber sido enajenados los bienes inmuebles que tenia la causante Doña Frida , y estar en poder de terceros de buena fe, siendo irreivindicables, por aplicación del Art. 34 de la LH .
En Derecho Español, en base a lo que disponen los Arts. 192, 1016 y 1021 del C. Civil , se...
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