ATS 529/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 4ª), en el Rollo de Sala 34/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 6689/2012, del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2013 , en la que se condenó a Borja , Ezequiel , y Jesús como autores de un delito intentado de robo con violencia e intimidación en concurso ideal con un delito de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Se condenó al acusado Borja como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes a razón de cuota diaria de tres euros.

Los tres acusados responderán de la indemnización que corresponda.

Contra dicha sentencia se interpusieron los siguientes recursos de casación:

-Por el Procurador D. José Luis Senso Gómez actuando en representación de Borja con base en dos motivos:1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación de los artículos 21.1.2 y 7 del CP , en conexión con el artículo 20.2 y 66 del mismo texto legal . 2) Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración del artículo 21 del CP ; al amparo del artículo 851.1 y 3 LECrim y al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba.

-Por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana -Lacaci, actuando en representación de Ezequiel , con base en un único motivo: por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

-Por la Procuradora Dña. María Concepción Tejada Marcelino, actuando en representación de Jesús con base en tres motivos: 1) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, concretamente del artículo 163 del CP . 2) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , infracción de los artículos 163.1 , 237 , y 242 del CP , en relación con el artículo 77 del mismo cuerpo legal . 3) Por infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) En el primer motivo se alega, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación y ausencia de pronunciamiento expreso sobre los artículos 21.1.2 y 7 , y 20.1 del CP , en conexión con el artículo 20.2 y 66 del mismo texto legal ; y al amparo del artículo 852 de la LECrim por infracción de precepto constitucional en virtud de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por haberse producido doble vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por vulneración de la ponderación de la prueba testifical del perjudicado Jose Pedro ; y por no haber tenido en cuenta la afectación de las facultades mentales del recurrente según el propio testimonio del perjudicado.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia no ha resuelto sobre todos los puntos objeto de debate, en relación con la modificación operada en sede de conclusiones definitivas. El testigo Jose Pedro dijo que el recurrente tenía afectadas sus condiciones por el consumo de alcohol y drogas y no se ha resuelto en la sentencia sobre esta cuestión. Entiende el recurrente que esa omisión afecta al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a una resolución motivada, además supondría una rebaja penológica importante.

Como segundo motivo se alega infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración del artículo 21 del CP ; al amparo del artículo 851.1 y 3 LECrim y al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

Se incide en este motivo en la ausencia de ponderación de la declaración testifical del perjudicado Jose Pedro , a partir de la cual debería deducirse que resulta aplicable la atenuante del artículo 21 del CP , por influencia de sustancias en la conducta del recurrente.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

   1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que el acusado Borja , en unión de otra persona no identificada, abordó a Jose Pedro , quien se encontraba en compañía de Adriano , en el interior de un vehículo estacionado. El citado acusado le golpeó en la cara, le obligó a salir del coche y a acompañarle.

   Jose Pedro en contra de su voluntad, se dirigió junto a Borja y el otro individuo al domicilio en el que residen los también acusados Ezequiel y Jesús . Tras avisar a Ezequiel , éste salió a la calle.

   Jesús , Ezequiel y la persona no identificada, se dirigieron con Jose Pedro a una nave abandonada, donde por espacio de varias horas, repetidamente, le golpearon, reclamándole dinero. Al tiempo, y con la misma finalidad, Borja esgrimía contra Jose Pedro un objeto en forma de espada, con el que también le golpeó.

   Jose Pedro ofreció a los acusados entregarles una suma de dinero que guardaba en su domicilio, por lo que sobre las 4.00 horas, se dirigieron todos al domicilio de Ezequiel . Avisaron a Jesús , quien salió a la calle, donde le esperaban los demás con las llaves del vehículo propiedad de Ezequiel .

   En ese coche todos se trasladaron al domicilio de Jose Pedro . Jesús conducía y el perjudicado iba en el maletero, hasta que le hicieron bajar para que les indicase dónde vivía, sentándole en el asiento trasero entre Borja y Ezequiel .

   Al llegar a las inmediaciones del domicilio, los acusados, para evitar ser reconocidos se pusieron bragas y capuchas que ocultaban su rostro. Jose Pedro subió a su domicilio con la promesa de que bajaría con el dinero, pero una vez dentro, llamó a la Policía. Los acusados, al verla llegar, se dieron a la fuga sin lograr su propósito.

   Esa misma noche los acusados Borja y Jesús fueron detenidos por la Policía en las proximidades del domicilio de Jose Pedro .

   El perjudicado sufrió lesiones que requirieron primera asistencia, consistentes en contusiones faciales.

   En relación con la cuestión que plantea el recurrente, tras invocar distintos artículos, relativa a que no se contestó a la solicitud de aplicación de eximente o atenuante por estar el acusado bajo los efectos del alcohol y otras sustancias, debe señalarse que no existe prueba o indicio alguno, al margen de la declaración del perjudicado, de que el recurrente tuviera afectadas sus capacidades por haber consumido alcohol o drogas; así otras declaraciones testificales o prueba documental, que acredite al menos que es consumidor de ese tipo de sustancias.

   El hecho de que el perjudicado en su declaración exprese que el recurrente y su acompañante "estaban borrachos" o "que no podían más", no puede suponer, de forma automática, que el Tribunal aplique una atenuante por esa causa, ya no existe prueba alguna, más allá de la referida declaración de ese extremo.

   Entendemos que el Tribunal obró en sus facultades de libre valoración de la prueba testifical, sin que se haya vulnerado derecho alguno. El recurrente podría haber aportado documento médico o testifical que corroborara lo manifestado por Jose Pedro , acreditando al menos, su condición de consumidor, aun ocasional, de drogas o alcohol, pero ni tan siquiera ese extremo es probado.

   Por otra parte, el hecho que no exista un pronunciamiento expreso sobre este punto, no supone que el Tribunal haya incurrido en incongruencia omisiva por cuanto estaríamos ante una desestimación implícita o tácita, siendo evidente que si no se recogen en la sentencia los presupuestos de hecho que fundamentan la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad que se pretende, es porque la Sala no ha considerado que esos presupuestos hayan quedado probados y por lo tanto, no puede aplicarse la misma.

   En definitiva, no se ha incurrido en ninguna omisión, y no se ha vulnerado derecho alguno del acusado, pues la sentencia, y en concreto al condena del recurrente, está motivada y la valoración que se realiza de la prueba es racional y fundada.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Ezequiel

A) Como único motivo se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , en relación con el artículo 53.1 del mismo texto legal .

En el desarrollo del motivo se argumenta que es objetable la valoración que de la prueba hace el Tribunal. Solo se cuenta con la declaración del perjudicado, en quien concurría un ánimo de venganza hacia el recurrente que lo había echado de su casa días antes; Borja declaró que no conoce de nada al recurrente, pese a que la sentencia dice lo contrario; Ezequiel no fue detenido junto a los otros acusados; es más, cuando suceden los hechos se encontraba fuera de Madrid; aunque el vehículo utilizado para trasladar al perjudicado a su domicilio fuera de su propiedad, lo condujo Jesús , hijo de su compañera sentimental, y con quien convive en el mismo domicilio.

Se analiza después la declaración de la víctima y se concluye que no concurren en la misma los requisitos para que pueda desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. La prueba de que dispuso la Sala y la valoración que realizó de la misma, en relación con el recurrente, fue la siguiente:

-Declaración del perjudicado, que ha relatado de forma precisa cómo se produjo el asalto cuando se encontraba en el vehículo con Adriano , y la forma en que fue obligado por Borja a trasladarse al domicilio de Ezequiel que desde ese momento se unió al grupo agresor; las amenazas y violencias que sobre él ejercieron tanto Borja como Ezequiel , permaneciendo retenido durante varias horas, y siendo trasladado después en el maletero de un coche, hasta que finalmente consiguió llamar a la policía desde su domicilio.

La Sala considera que la credibilidad del testigo esta fuera de duda porque se halla corroborada por múltiples elementos de prueba, tanto en cuanto a la existencia del hecho, como en lo que se refiere a la participación de los acusados. Así se señalan como elementos de corroboración:

-La secuencia temporal del suceso; desde que Borja abordó a Jose Pedro en el coche, hasta que este llegó a su domicilio, transcurrieron cuatro horas; lapso temporal suficiente para que los acusados primero se desplazasen al domicilio de Ezequiel , uniéndose éste al grupo; después al lugar donde le amenazaron y golpearon; y por último al domicilio del perjudicado, tras coger el coche e incorporarse Jesús .

-Las lesiones que presenta Jose Pedro , contusiones faciales en ambos lados de la cara, son compatibles con el relato proporcionado por el testigo.

- Jose Pedro proporcionó una descripción del lugar donde fue conducido; en concreto ha señalado que se trata de una nave abandonada situada a dos calles de la residencia de Ezequiel y Jesús .

-El propio coacusado Borja reconoció que el día de los hechos tuvo un encuentro con Jose Pedro y que estuvo con él desde la media noche, y que le exigió el pago de una deuda por drogas, aunque niega los hechos que se le imputan. El coacusado Jesús , también confirma que fueron hasta el domicilio del perjudicado.

Concretamente, en cuanto a la declaración del recurrente, que niega haber estado presente en los hechos, e incluso que cuando sucedieron estaba fuera de Madrid, la misma carece de todo crédito para la Sala, no solo con base en la declaración del perjudicado, sino también de los otros dos acusados, que afirman que el recurrente estuvo presente es día: Borja admite que estuvo con el recurrente la noche de los hechos, lo que niega es que fuera en el vehículo cuando se dirigen al domicilio del perjudicado (por más que el recurrente sostenga que dijo que no le conocía); y Jesús afirma que el recurrente estaba en el vehículo. Dice que en el mismo viajaban el perjudicado, Borja , Ezequiel , otra persona que no conocía y el declarante. Que a él lo fueron a buscar sobre las 3.00 horas para que condujera el vehículo, propiedad de Ezequiel , hasta el domicilio de Jose Pedro .

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: así la declaración del perjudicado que resulta creíble para la Sala y que viene corroborada por otros elementos, como las lesiones que presenta el mismo en la cara; la descripción del lugar donde fue conducido; o el reconocimiento por parte de Borja de que estuvo con él y de que existía una deuda; y de Jesús de que le llevaron hasta su domicilio; y por último la testifical de los familiares del perjudicado respecto al momento de la llegada a su residencia; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jesús

A) Como primer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , infracción de ley, concretamente del artículo 163 del CP .

En el desarrollo del motivo lo que se cuestiona es la participación del recurrente en el delito de detención ilegal por el que se le ha condenado.

Se argumenta que la única intervención del acusado consiste en conducir el vehículo desde Leganés hasta Villaverde, desconociendo que los otros acusados, antes de estos hechos, habían agredido y retenido a Jose Pedro .

Los acusados recurren a Jesús porque las llaves del coche que pretenden utilizar están en el domicilio donde reside junto a su madre y Ezequiel , y porque los otros no tenían carnet de conducir. El accedió por miedo porque los coacusados, especialmente Borja , estaba muy agresivo.

En definitiva, el recurrente desconocía los hechos anteriores, desconocía también el motivo de la visita al domicilio del perjudicado, esto es, para apropiarse de un dinero de Jose Pedro . Y una vez en el domicilio existe además contradicción sobre cómo suceden los hechos.

Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , infracción de los artículos 163.1 , 237 , y 242 del CP , en relación con el artículo 77 del mismo cuerpo legal .

En el desarrollo se argumenta que habiéndose combatido en el anterior motivo la participación del acusado en el delito de detención ilegal, procede ahora cuestionar su participación en el delito de robo con violencia. Se reiteran los argumentos ya expuestos con anterioridad.

Ambos motivos han de ser reconducidos al ámbito de la presunción de inocencia, pues se trata de valorar si ha quedado acreditada la participación del recurrente en los dos delitos que se le imputan.

Como tercer motivo se alega infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe suficiente prueba de cargo, y reitera los argumentos ya expuestos en los motivos anteriores.

Los tres motivos pues han de resolverse conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. El motivo alegado exige examinar de que prueba dispuso el Tribunal respecto a la participación del recurrente en los hechos, y la valoración que realizó de la misma.

En los Fundamentos de Derecho se expone que si bien el recurrente dice que se limitó a acompañar a los acusados, ignorando que el perjudicado estuviese siendo forzado o se hallase privado de libertad, esta excusa no resulta corroborada por el resultado de las pruebas practicadas: el testigo Jose Pedro explicó que realizó parte del trayecto en el maletero del coche; ha quedado acreditado que tenía marcas en la cara; el recurrente tuvo que ver cómo al llegar al domicilio de Jose Pedro , los coacusados descendieron del vehículo armados y ocultando sus rostros tal y como relata el padrastro del Jose Pedro en su declaración.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, el propio recurrente en juicio oral reconoció que el perjudicado tenia marcas en la cara, pero que no preguntó a qué se debían; y a preguntas del Magistrado dijo que Jose Pedro iba obligado, que los otros tres acompañantes, Borja , Ezequiel y una tercera persona que no puede identificar, no querían que se fuera; que en el coche Jose Pedro iba en el asiento trasero entre Ezequiel y otro hombre, que aunque no le agarraban, no permitían que saliera, y que le obligaban a que suministrase al declarante las indicaciones para llegar a su domicilio, que él se sintió obligado a hacer lo que le decían.

Pese a las alegaciones del recurso de que los coacusados acudieron a Jesús porque las llaves del coche estaban en su domicilio y los otros no tenían carnet, lo cierto es que Jesús en su declaración dijo que él no bajó las llaves, que se las dio Ezequiel , y que no sabe porque no era aquél, que además era el dueño del vehículo, quien conducía el mismo.

En relación con la llegada al domicilio de Jose Pedro , se alega en el recurso que existe contradicción por cuanto según se recoge en el relato de hechos probados, el perjudicado subió solo a su domicilio, mientras que en la declaración testifical del padrastro de Jose Pedro no fue así como ocurrieron los hechos. Entendemos sin embargo que no existe tal contradicción, en el relato de hechos solo se recoge que una vez Jose Pedro llegó a su domicilio no bajó con el dinero, y llamó a la policía; estos hechos se complementan o amplían con la declaración del padrastro que dice que cuando abrió la puerta a Jose Pedro , este lloraba y que tres hombres trataron de impedir que cerrara, pero que él lo hizo rápidamente; y añade que llegó la policía y no les vieron pero que después regresaron tres personas, armadas con cuchillos, y le dijeron que si no abría la puerta, le quemaban la casa con la niña dentro; que iban con bragas y capuchas. Que pasó otro coche de policía y se fueron corriendo.

Por lo tanto esta declaración, que se recoge en los Fundamentos de Derecho de la sentencia, en la valoración de prueba, complementa o explica con más detalle cómo se suceden los hechos cuando los acusados y el perjudicado llegan al domicilio de éste, que fue explicado de manera más escueta en el relato fáctico.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: así la declaración testifical del perjudicado, que viene corroborada parcialmente por la declaración del propio acusado, que reconoce su participación en los hechos, conduciendo el coche, aunque niegue ser partícipe de la comisión de los delitos que se le imputan, excusa que en virtud de lo expuesto no resulta creíble; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: