SAP Madrid 92/2014, 24 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL ARIAS RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:4355 |
| Número de Recurso | 91/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 92/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001603
Recurso de Apelación 91/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 524/2013
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
BANKIA, S.A.
APELADO: D./Dña. Crescencia y D./Dña. Victorio
PROCURADOR D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO
D./Dña. Victorio
D./Dña. Crescencia
SENTENCIA Nº 92/2014
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA
En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil catorce.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 524/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante -demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Victorio y D./Dña. Crescencia, apelados - demandantes, representados por el/la Procurador
D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma. VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/11/2013, cuyo
fallo es el tenor siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora Doña María Yolanda Ortiz Afonso en nombre y representación de Doña Crescencia y don Victorio contra la entidad "Bankia, S.A.", representada por el Procurador Don Javier Alvarez Díez y en consecuencia, debo declarar la nulidad de las órdenes de compra de Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2009, de fechas 7-7-09, nº NUM000 y NUM001, nº NUM002 respectivamente y además debo condenar a la parte demandada a abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde las fechas en las que se firmaron las órdenes de compra, hasta el día en que definitivamente restituya los importes pagados y descontando los intereses que se hayan recibido (incluidos cupones percibidos a restituir por la actora), declarándose que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada, declarando que los actores no son accionistas ni acreedores de Bankia S.a. en el sentido señalado por el artículo 4 del RD Ley 24/12 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, sino meros acreedores con los mismos privilegios de un acreedor ordinario, reconociéndole un crédito a su favor por el importe de los títulos adquiridos. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas en esta instancia".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de febrero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de marzo de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos
impetrados con carácter principal por la parte interpelante, se alza en apelación la parte demandada, interesando su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente la demanda y con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en ambas instancias. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y articulado a través de un cúmulo de motivos de disentimientos que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.
Abstracción hecha, por una parte, de que nunca podrían imponerse a la parte demandante las costas procesales producidas en la presente instancia, cualquiera que fuese la suerte que hubiese de correr el recurso, dado que ningún precepto sirve de cobertura a dicho pedimento, siendo así que la dicción paladina del artículo 398 del citado texto procesal aparejaría que no se hiciese especial pronunciamiento condenatorio, caso de que se desestimase la demanda, y sin detrimento del pronunciamiento atinente a las costas de la primera instancia, y, por otra, que no se distingue en el exordio de la alegación primera entre nulidad absoluta y relativa o anulabilidad, al afirmarse que se estimó la acción de nulidad radical de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por entenderse que no concurren los elementos esenciales del contrato, por un lado, y a renglón seguido, por otro, que entendió el Juzgador a quo que concurren las causas de nulidad que se encuadran en los artículos 1265 del CC, habiendo prestado Dª Crescencia y D. Victorio su consentimiento por error, en absoluto se incidió por la iudex a quo en la contradictio in terminis que se ha dejado enunciada y entendió correctamente viciado por error la voluntad de los actores; conclusión que se combate por la parte apelante poniendo en tela de juicio que dicho vicio concurriese en la contratación de los productos a los que se circunscriben los pedimentos deducidos por la parte demandante.
Se mantiene en la línea discursiva que preconiza la tesis esgrimida en el escrito de interposición del recurso de apelación que en la contratación de las participaciones preferentes se informaba a los demandantes que el producto eran participaciones preferentes, como consta en el documento nº 2 de la demanda o en el test de conveniencia o en el tríptico de dichas participaciones; documento este último que fue facilitado, explicado y firmado por Dª Crescencia, habiendo comentado los testigos que de todos estos documentos se facilitaba copia. Sin embargo, el alegato preindicado y los demás que conforman la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en la primera instancia quiebran si nos atenemos a la resultancia que deriva de la yuxtaposición de los diversos elementos integradores del cuerpo probatorio. En efecto, el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium, revela que las conclusiones extraídas por la iudex a quo son plenamente atinadas y, por ende, han de quedar incólumes con perecimiento de los diversos motivos de impugnación. Basta acudir a los interrogatorios prestados en el acto del juicio por el director de la oficina donde se concertaron ambos productos financieros para colegir en conjunción con la documental aportada por las partes litigantes con sus escritos alegatorios fundamentales que la información facilitada a los actores fue a toda luz insuficiente e inexacta. D. Balbino bien claramente declaró que "lo que hice fue transmitir una información de comercial y ofrecerle un producto financiero". No reparó ese empleado de la entidad demandada que comercializó unas obligaciones subordinadas en el perfil que presentaban los posibles adquirentes, ya que ofrecía el producto indiscriminadamente y sin tomar en consideración si se ajustaba el producto a los conocimientos financieros del cliente. Así lo dijo sin el menor recelo a preguntas que le fue formulada por la titular del órgano judicial a quo al señalar "yo no considero si es apto o no es apto".
Asimismo precisó que no tenía criterio para ofrecer el producto antedicho, lo que incluso reiteró como también que "cualquier cliente que cumple el test de conveniencia y quiera efectuar la suscripción. No supo el testigo de cuyo interrogatorio glosamos esclarecer la diferencia existente entre diversos documentos, particularmente entre la orden y el folleto en orden al mercado en que cotizaba el producto, e incluso, preguntado si explicaba esa discrepancia, concretó que no entendió esa discrepancia; distonía aplicable a la susceptibilidad de revocación de las obligaciones subordinadas, siendo así que el testigo afirmó que eran revocables, que no explicaba la diferencia con el folleto y, previa exhibición del documento nº 3 de la demanda, admitió que las órdenes eran irrevocables. Por último, también manifestó que no había comunicado a los clientes la calificación definitiva.
No puede redargüirse la documentación que se adjuntó a los escritos de demanda y contestación si el énfasis puesto se volatiza si se recuerda que el director de la sucursal, D. Cirilo, ya puntualizó en el acto del juicio que "el texto de los documentos es un texto farragoso, pero el producto es un producto sencillo", aunque matizó a continuación que "en ningún producto que nadie vaya a confirmar en ningún mercado la información es detallada absolutamente, nadie pide eso, no tiene sentido". Por lo demás, no dejó de incidir en una cierta contradictio in terminis al decir que por supuesto se informaba a los clientes de los riesgos de los productos", y el riesgo real del producto no era otro que decir que el hecho por el que el...
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