SAP Barcelona 72/2014, 6 de Marzo de 2014
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2014:2917 |
| Número de Recurso | 363/2013 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 72/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 363/2013-3ª
Incidente concursal núm. 298/2012 (Pieza de calificación)
Dimanante de concurso núm. 460/2009 (Concursada: Valljov, S.A.)
Juzgado Mercantil núm. 6 Barcelona
SENTENCIA núm.72/2014
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
LUIS GARRIDO ESPA
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación por ecimoquintas presentes actuaciones de Valljov, S.A., tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 6 de esta localidad, pendiente en esta instancia al haber apelado la concursada y el Sr. Pedro Jesús la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 8 de abril de 2013.
Han comparecido en esta alzada los apelantes citados, representados por el procurador de los tribunales Sr. Verneda y defendidos por el letrado Sr. Rodríguez Pita, así como en calidad de apelada. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando, sustancialmente, la solicitud formulada por
Se califica como CULPABLE el concurso de Valljov, S.A.
2) Se declara como persona afectada por tal calificación a Pedro Jesús, en calidad de administrador de la concursada.
3) Se priva al mismo de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
4) Se inhabilita a Pedro Jesús, como administrador de Valljov, S.A., para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de cinco años.
5) Se condena a Pedro Jesús a satisfacer conjunta y solidariamente a los acreedores de la concursada, el importe de los créditos reconocidos que ostentan que no fuesen satisfechos en la liquidación de la masa activa.
6) Ello con expresa imposición de las costas causadas a la concursada y administrador de la misma>>. SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación Valljov, S.A. y Pedro Jesús Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de Audiencia Provincial5 de febrero pasado.
Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Términos en los que aparece planteado el conflicto que enfrenta a las partes en esta instancia
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El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Valljov, S.A., considerando como persona afectada por tal calificación a su administrador de derecho Sr. Pedro Jesús, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cinco años y le condenó a pagar a la masa, en concepto de responsabilidad concursal, la totalidad del déficit.
Las causas por las que el concurso fue declarado culpable son las siguientes:
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Al amparo del artículo 164.1 LC, por haber asumido la concursada riesgos excesivos al asumir un endeudamiento desproporcionado en relación con su capital social.
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Al amparo del artículo 164.2.1.º LC, por incumplimiento sustancial del deber de llevar la contabilidad e irregularidades contables graves, que se concretan en que la concursada no depositó las cuentas correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, no ha presentado los libros oficiales de cuentas, debidamente legalizados, de la sociedad correspondiente a los tres últimos años, no ha auditado las cuentas y entre la contabilidad en soporte papel aportada al concurso y la de soporte informático existen algunas diferencias apreciables.
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Al amparo del artículo 164.2.2.º LC, esto es, inexactitudes graves en la documentación acompañada a la solicitud de concurso, que se concretan en las graves discrepancias existentes entre la contabilidad que se llevaba en papel y en soporte informático y, particularmente, en que se consignó una partida de deudores a su favor de 953.285 euros, cantidad debida por Sergi Transport & Trading, S.L.U., con la única finalidad de inflar sus activos, ya que no existe soporte documental alguno de esa deuda.
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Al amparo del artículo 165.1.º LC, y atendido que la sociedad se encontraba en insolvencia en septiembre de 2008 y no instó el concurso hasta el 5 de mayo de 2009.
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El recurso de la concursada y del Sr. Pedro Jesús se funda en los siguientes motivos:
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En cuanto a la causa de culpabilidad del artículo 164.1 LC, que el afianzamiento a empresas del grupo no es algo anormal si se considera que Valljov era la sociedad de cabecera y que eran los bancos los que exigían que ese afianzamiento se produjera, además del de los socios Sres. Pedro Jesús y Domingo . A ello añade que no entiende como puede ser objeto de crítica la existencia de un apalancamiento excesivo cuando la mayor parte de la deuda es con entidades de crédito, que han sido quienes han alentado las actividades inmobiliarias y han propiciado que el endeudamiento se produjera.
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Las irregularidades contables que se les imputan no tienen carácter relevante, razón por la que no pueden justificar la concurrencia de la causa del artículo 164.2.1.º LC .
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La resolución recurrida ha debido incurrir en un error material al imputarle como inexactitudes en los
documentos de la solicitud unos hechos que no tienen nada que ver con este pleito.
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Aunque admite demora en la solicitud, estima que la misma no es relevante desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia.
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No está justificada la consideración del Sr. Pedro Jesús como persona afectada por la declaración de culpabilidad.
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La indemnización establecida por responsabilidad concursal (la totalidad del déficit) es excesiva e injustificada.
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Sobre el apalancamiento excesivo
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El primero de los motivos del recurso cuestiona las conclusiones a las que ha llegado la resolución recurrida respecto de la primera de las causas por las que el concurso se ha declarado culpable, esto es, por la existencia de un apalancamiento financiero excesivo en relación con el capital social. El juzgado mercantil, siguiendo la solicitud de, por haber actuado la concursada con dolo o culpa grave al haber asumido una deuda desproporcionadamente elevada en relación con su capital social, descartando que el hecho de que esa situación fuera usual en el sector inmobiliario en el momento en el que se produjo el apalancamiento financiero por la concursada pueda admitirse como causa exoneradora de la responsabilidad.
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Frente a ello estiman los recurrentes que no puede considerarse que concurra dolo o culpa grave en su actuación, particularmente si se considera que la banca representa el 90 % de la deuda concursal y que casi la totalidad de la deuda se haya avalada personalmente por los socios (Sres. Pedro Jesús y Domingo ), así como por las demás sociedades del grupo. Los afianzamientos no eran solo de la concursada a sus filiales sino entre todas las sociedades del grupo y fueron imposición de las propias entidades financieras. En opinión de los recurrentes, con lo que tiene que compararse el apalancamiento financiero no es con el capital sino con otros parámetros, tales como el fondo de maniobra, que la concursada siempre tuvo en positivo, o con los fondos propios de la compañía, que eran de más de 9,6 millones de euros. Cuestionan los recurrentes que exista dolo o culpa grave en su conducta y, particularmente, nexo de causalidad entre ella y la generación o agravamiento de la insolvencia, que no fue consecuencia del endeudamiento sino de la brusca caída del mercado.
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muy excesiva esos porcentajes y ello ha determinado que el déficit acumulado sea de aproximadamente 180 millones de euros, en una sociedad cuyo capital social es de poco más de siete millones.
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Aunque no le falta algo de razón a cuando consideran que el endeudamiento es excesivo en relación con los recursos propios de los que disponía la concursada y que ello es reprochable, no podemos ignorar la realidad en la que actúan las empresas de nuestro país al enjuiciar si el empresario ha incurrido en dolo o culpa grave. Para que exista dolo o culpa grave a los efectos establecidos en el artículo 164.1 LC no podemos limitarnos a atender a los estándares medios de diligencia de un ordenado empresario sino que los actos del empresario han de revelar un desprecio hacia los más elementales deberes de cuidado. Solo así se puede calificar la negligencia como grave. Podríamos decir que los parámetros para determinar si concurre dolo o culpa grave no pueden situarse en un nivel de exigencia de diligencia que determinaría que un número sustancial de nuestros empresarios quebrantarían esos estándares de diligencia.
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También constituye un dato relevante a tomar en consideración para apreciar si concurre dolo o culpa grave por el endeudamiento excesivo que nuestra legislación societaria no exige, al menos de forma explícita, una razonable proporción entre el riesgo asumido en los negocios y el capital de la sociedad, lo que determina que las situaciones de infracapitalización sean frecuentes en nuestro derecho y la respuesta que antes ellas ofrece el derecho sea muy limitada, pues no va más allá de la subordinación de los créditos de las personas relacionadas.
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Ante ello, no podemos considerar, disintiendo del parecer que expresa la resolución recurrida, que el concurso pueda ser declarado culpable por esta causa. Es cierto que puede existir un endeudamiento muy elevado por parte de la concursada, pero tampoco podemos ignorar que esa es una circunstancia absolutamente común en nuestra realidad económica, particularmente en el ámbito de la promoción inmobiliaria en un momento como el previo al desencadenamiento de la crisis financiera que se inició en el...
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