SAP Valladolid 65/2014, 14 de Marzo de 2014
| Ponente | ANGEL MUÑIZ DELGADO |
| ECLI | ES:APVA:2014:309 |
| Número de Recurso | 324/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 65/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valladolid, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00065/2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 324/13
S E N T E N C I A nº 65
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JOSE JAIME SANZ CID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En Valladolid, a catorce de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000162/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324/2013, en los que aparece como parte apelante, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO, asistido por el Letrado D. RAFAEL GUTIERREZ OLIVARES, como parte apelada, Darío, Dulce, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA RIVAS FARPON, asistido por el Letrado D. JOSE GARCÍA FERNANDEZ, sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.
Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2013, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 162/13 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Estimando en parte la demanda presentada por D. Darío y Dª Dulce contra CCC declaro nulo el contrato de participaciones preferentes realizado entre las partes el 5 de noviembre de 2004, y condeno a CCC a abonar a D. Darío Y Dª Dulce setenta y dos mil euros (72.000) más los intereses legales desde el 5 de noviembre de 2004. De esa cantidad habrán de descontarse las cantidades recibidas por los actores por razón de la tenencia de esas participaciones preferentes desde noviembre de 2004, e igualmente de forma coetánea deberán los actores entregar a la demandada las participaciones preferentes adquiridas en el contrato anulado, o aquellos productos que en sustitución de las mismas hayan recibido. Cada parte correrá con sus costas".
Que ha sido recurrido por la parte CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, habiéndose alegado por la contraria. Este Real Decreto, en su artículo 2, remitía al Código general de conducta de los mercados de valores de su anexo, como reglas generales de obligado cumplimiento, debiéndose atender en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados, disponiendo el artículo 4.1 del Código General de conducta de los mercados de valores que "Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer"; los apartados 3 y 5 del artículo 5 establecían que "3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riegos que cada operación conlleva muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes".
En torno a su naturaleza son recursos propios de las entidades de crédito, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. Su valor nominal no es una deuda del emisor, por lo que el titular no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. No otorgan a su titular derechos políticos, salvo casos excepcionales, ni tampoco derechos de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.
Por otra parte la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009, califica la participación preferente como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Cabe por tanto deducir nos hallamos ante un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo). También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación. A efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, se ubican inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes. Respecto de su rentabilidad, el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido...
Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... ".
Ese carácter complejo de las participaciones preferentes viene reconocido en el actual artículo 79 bis
8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, pues de una parte no aparece en la lista explícita de valores no complejos que en el mismo se formula y de otra no cumple ninguno de los tres requisitos genéricos que establece para los valores no complejos, es decir: "1- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; 2- que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3- que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento".
Nos hallamos por tanto ante un producto complejo, destinado tradicionalmente a inversores con conocimientos y experiencia en este tipo de instrumentos, conscientes de que existe un riesgo de pérdida de la inversión y de falta de liquidez inmediata. A pesar de ello, es lo cierto que en el panorama financiero progresivamente se han comercializado generalizadamente a personas que carecen de dichos conocimientos, siendo buena prueba de ello el caso que aquí nos ocupa como seguidamente veremos. Esta masiva comercialización se debió, tal y como señala la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, "a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo,...
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