ATS, 4 de Marzo de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 413/2012 seguido a instancia de CONFEDERACIÓN SINDICAL "EUZKO LANGILLEEN ALKARTASUNA/SOLIDARIDAD DE TRABAJADORES VASCOS" (E.L.A. S.T.V.) contra EUREST COLECTIVIDADES SOCIEDAD ANÓNIMA, COMITÉ DE EMPRESA DE EUREST COLECTIVIDADES S.A., CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI (CC.OO.), LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE EUSKADI (U.G.T.) y EZKER SINDIAKLAREN KOORDINAKUNDEA, sobre conflicto colectivo, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante E.L.A. y la codemandada LAB, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 18 de junio de 2013 , que estimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de julio de 2013, se formalizó por el graduado social D. Guillermo Gumb Hernández en nombre y representación de EUREST COLECTIVIDADES y con la asistencia letrada de D. Alexis , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. En dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora Dª Isabel Campillo García.

Esta Sala, por providencia de 9 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

El procedimiento de conflicto colectivo se inició por demanda de ELA frente a la empresa EUREST COLECTIVIDADES, SA, Comité de Empresa de EUREST, CC.OO., LAB, UGT y ESK, con la finalidad de que se declarara que las ausencias al trabajo de los empleados fijos discontinuos que secundaron las huelgas de rama convocadas en los cursos escolares 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, no pueden minorar la duración ni la retribución de los días de exceso de jornada derivados de lo previsto en el art. 9 del CC sectorial aplicable.

Los trabajadores realizaron huelga los días 21 y 23 de abril, 21 y 28 de mayo y 2 y 4 de junio correspondientes al curso escolar 2008-2009; y los días 16 y 18 de noviembre, 26 y 28 de enero y 9, 11, 15, 17, 24 y 25 de marzo, en el curso escolar 2009-2010; y los días 14 de abril y del 2 al 26 de mayo en el curso 2010-2011. La empresa, además de descontar en las nóminas de los meses antes reseñados los salarios correspondientes a los días de huelga, no computó éstos días como trabajados a efectos de calcular el periodo de alta del que derivan los días de vacaciones, con el resultado de que se ha producido una minoración de los días de vacaciones. La norma convencional de aplicación es el Convenio Colectivo de Empresas de colectividades en comedores escolares de Gestión Directa dependientes del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco (BOPV nº 168 de 29-8-2003).

La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda después de rechazar las excepciones de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento. La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18-6-2013 (rec. 1050/2013 ), estima los recursos de suplicación interpuestos por los sindicatos ELA y LAB y estima la demanda de conflicto colectivo, declarando conforme a lo solicitado.

La Sala analiza, en primer término, la alegación de cosa juzgada por entenderse que la pretensión deducida en estas actuaciones la habían ejercitado previamente los sindicatos ELA, LAB, UGT y CCOO, a través de la misma modalidad procesal, frente a varias empresas, entre ellas, la ahora demandada, en relación a los paros de 2008-2009, habiéndose resuelto dicha controversia por sentencia de la misma Sala de 9-11-2010 (autos 4/2010), que acogió la excepción de inadecuación de procedimiento, considerando el Tribunal que si bien sí podría ser objeto de conflicto colectivo la declaración general de si las ausencias al trabajo de los huelguistas deben minorar o no la duración o retribución de las vacaciones, no ocurre lo mismo con las fórmulas empleadas por las mercantiles para llevar a cabo los descuentos y mucho menos la condena de las mismas a estar y pasar por tales declaraciones, al tratarse de una petición indeterminada de condena que abre el paso a individualizadas ejecuciones, lo que es ajeno al conflicto colectivo. La Sala considera ahora que no cabe apreciar cosa juzgada, aplicando los razonamientos de una sentencia anterior dictada en un asunto similar, la de 11-12-2012 (rec. 2854/2012), en el que figuraba como demandada otra empresa que también estaba afectada en el primer procedimiento de conflicto colectivo, ello al no existir plena identidad entre los procedimientos comparados, ni desde el punto de vista subjetivo -porque en el procedimiento anterior los demandados no fueron los mismos-, ni tampoco desde el punto de vista objetivo -pues entonces se reclamaba en relación con los días de huelga producidos en el curso escolar 2008-20009, y ahora se reclama también respecto de la huelga realizada en otros cursos académicos-.

En segundo lugar, la sentencia desestima la excepción de inadecuación de procedimiento por referencia a la misma sentencia utilizada para el motivo anterior y a otras que cita, ello porque el conflicto cumple los requisitos legalmente exigidos, ya que es real, afecta al interés general de un grupo genérico de trabajadores, y es de carácter jurídico y no de intereses, a diferencia del conflicto anterior, que se declaró plural debido a que no había una práctica homogénea entre las empresas demandadas a la hora de determinar las consecuencias de la huelga sobre los días de vacaciones compensadores del desajuste con la jornada anual.

Finalmente, la sentencia de suplicación estima el motivo relativo a la cuestión de fondo también por remisión a una sentencia anterior, la de 14-5-2013 (rec. 840/2013), de acuerdo con la cual, se aclara que el conflicto no se plantea por la discrepancia del efecto de la huelga sobre los determinación de los días de vacaciones, que vienen establecidos en el párrafo 1 del art. 9 del Convenio, sino en la repercusión del número de días compensadores del exceso de jornada anual, resultante de la concreta jornada diaria que se hace en el sector (ocho horas), contemplado en el párrafo 2 del art. 9 del Convenio, dado que en la fórmula para determinarlas se contiene como uno de sus parámetros los días efectivamente trabajados, que la empresa ha contado excluyendo de tales los días de huelga. Se indica que si bien es verdad que las horas de compensación -o días de exceso- se fijan en función de las horas efectivamente trabajadas, y que por ese motivo no cabría en principio considerar los días de huelga para calcular ese tiempo de exceso, sin embargo el art. 9.2 del Convenio Colectivo establece que esos días de exceso "se computarán como días de vacaciones", lo que conduce a considerar los días de huelga, a esos efectos, como días trabajados, de acuerdo con la interpretación literal del precepto, y también de acuerdo con su ubicación, que no es en el art. 8 referido a la jornada, sino en el art. 9 relativo a las vacaciones, lo que supone un claro indicio de la voluntad de que esos días de exceso se sujeten al régimen jurídico de éstas. En concreto, el referido art. 9 dispone "Vacaciones. El periodo de vacaciones será de 31 días naturales [...]. Dado que en este sector casi todos los trabajadores tienen contratos inferiores a un año (fijos discontinuos, por obra o servicio, interinidad, etc) y al aplicar la jornada anual a la fecha de finalización del comedor se producen unas diferencias de horas a favor del trabajador, éstas se computarán como días de vacaciones, sumándose estos días a la fecha de fin de comedor y teniendo la empresa la obligatoriedad de mantenerlos en alta".

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa demandada y consta de tres motivos, que coinciden con los tres motivos de suplicación que acabamos de relatar, y que se acompañan, cada uno de ellos, de una sentencia de contraste diferente.

El primer motivo tiene por objeto la estimación de la excepción de cosa juzgada. Se aporta al efecto como sentencia de contraste la de este Tribunal Supremo, de 24-1-2005 (rec. 5204/2003 ). Dicha resolución se dicta a raíz del proceso de privatización de IBERIA y de la asunción de parte de su plantilla por otras empresas adjudicatarias del servicio de "handling". La sentencia estima el recurso de casación para la unificación de doctrina de la empresa demandada IBERIA LAE y casa y anula la recurrida por apreciar la existencia de cosa juzgada del art. 222.1 LEC .

En el supuesto que resuelve los trabajadores demandantes prestaban servicios para IBERIA LAE, SA cuando en octubre de 1996 recibieron sendas comunicaciones en las que se les decía que pasarían a depender de la nueva adjudicataria del handling Aldeasa/Odien Skycare Cargo Limited UTE. Mostraron entonces su disconformidad y plantearon demanda oponiéndose a la subrogación, y pidiendo que ésta se dejara sin efecto por entender que no existía sucesión de empresa del art. 44 ET . Dicha demanda fue desestimada en la instancia por sentencia del Juzgado de lo Social de 5-4-1999, confirmada en suplicación por la sentencia del TSJ Madrid de 18-1-2000 , que devino firme por no recurrida. Ambas resoluciones basaron su decisión en que el pliego de condiciones en cuya virtud se había acordado la subrogación tenía virtualidad suficiente para legitimar la misma. Con fecha 9-4-2001 los mismos trabajadores presentaron nueva demanda pidiendo asimismo que se declarara nula la subrogación, pero basándose esta vez en la doctrina sentada por nuestras Sentencias de 29-2-2000 (rec. 4949/1998 ) y 11-4-2000 (rec. 2846/1999 ).

El Juzgado de lo Social estimó la demanda, rechazando las excepciones de cosa juzgada y de prescripción que habían sido esgrimidas por la demandada IBERIA LAE, SA y dicho pronunciamiento fue confirmado en lo sustancial por la sentencia de suplicación. Pero la sentencia de esta Sala aprecia la cosa juzgada, al entender que concurren tanto las identidades subjetivas como las objetivas legalmente exigidas. Por lo que se refiere a las primeras, porque en el primer proceso figuraron como demandantes exactamente los mismos trabajadores que lo fueron en el segundo, siendo también demandados en ambos IBERIA, LAE, S.A.; UTE Aldeasa, S.A./Shycare Cargo, Ltd., y Orden Skycargo Ltd., señalando que el hecho de que en el segundo hayan sido interpelados, además, Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA); Comité Intercentros de IBERIA; Comité de Centro de IBERIA en Barajas y Empresa Logística de Mercancías Aeroportuarias, S.L. no impide la concurrencia de la identidad que nos ocupa, puesto que las pretensiones de ambas demandas afectaban únicamente a las empresas subrogante y subrogada, habiéndose interpelado ahora al resto, probablemente para evitar una posible alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, estuviera o no justificada; y en cuanto a las identidades objetivas, porque el objeto de ambos procesos es el mismo: los dos versan sobre la subrogación que, en virtud del concurso público convocado por AENA se operó desde IBERIA a las demandadas en ambos supuestos, y en los dos casos se pedía que se anulara y dejara sin efecto la mencionada subrogación. La causa de pedir era, también en los dos supuestos, exactamente la misma: que los actores no creían ajustado a derecho el traspaso, por entender que no había existido sucesión empresarial, y por ello invocaban en su apoyo el art. 44 ET , careciendo de toda relevancia el hecho de que en el segundo proceso invocaran, además, la doctrina de esta Sala, sentada a partir de las sentencias indicadas, que declararon el desajuste a derecho de las subrogaciones, apoyándose también en la inexistencia de sucesión empresarial, además de basarse en que no se había obtenido el consentimiento de los trabajadores, que habría sido necesario conforme al art. 1205 CC .

Lo expuesto permite concluir la falta de contradicción exigida por el art. 219 LRJS . En primer término, porque en la sentencia de contraste el primer pronunciamiento fue un pronunciamiento de fondo, entrando el Tribunal a resolver sobre la cuestión planteada; mientras que en la sentencia recurrida el primer pronunciamiento fue meramente procesal, esto es, se produjo simplemente una desestimación en la instancia por apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento, sin entrar la Sala a resolver sobre lo pretendido. En segundo lugar, en todo caso, porque si bien en la sentencia de contraste la falta absoluta de identidad subjetiva existente entre el proceso anterior y el vigente podría deberse al propósito de evitar la alegación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario; no sucede lo mismo en la sentencia recurrida en la que no consta una afirmación similar, toda vez en este caso la primera demanda se dirigió contra las empresas concesionarias del servicio de comedores escolares de gestión directa dependientes del Dpto. de Educación del Gobierno Vasco, que prestaban sus servicios en los tres territorios históricos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que con ocasión de las huelgas del curso 2008-2009 habían realizado los descuentos reclamados, y en la demanda origen de estos autos se deduce frente a una única empresa. Y, en tercer lugar, mientras en la sentencia de contraste se aprecia identidad objetiva por reclamarse en ambos procesos se anulara y dejara sin efecto la subrogación empresarial efectuada; ello no concurre en la sentencia recurrida, en la que falta la identidad objetiva, porque el proceso anterior iba sólo referido a las huelgas realizadas en el curso escolar 2008-2009, y sin embargo en el proceso actual también se incluyen las de los cursos 2009-2010 y 2010-2011.

El segundo motivo, subsidiario del anterior, tiene por objeto apreciar la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo para el planteamiento del litigio.

Se aporta como sentencia de comparación la del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de 9-11-2010 (rec. 4/2010 ), misma sentencia que alegaba la recurrente en su recurso de suplicación para justificar la apreciación de excepción de cosa juzgada. Dicha resolución recayó en el proceso seguido frente a las diversas empresas del sector que se vieron afectadas por la huelga en el curso escolar 2008-20009, y no resolvió el fondo del asunto al acoger la excepción de inadecuación de procedimiento, considerando que si bien sí podría ser objeto de conflicto colectivo la declaración general de si las ausencias al trabajo de los huelguistas deben minorar o no la duración o retribución de las vacaciones, no ocurre lo mismo con las fórmulas empleadas por las mercantiles para llevar a cabo los descuentos y mucho menos la condena de las mismas a estar y pasar por tales declaraciones, al tratarse de una petición indeterminada de condena que abre el paso a individualizadas ejecuciones, lo que es ajeno al conflicto colectivo.

No cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, no obstante venir ambas resoluciones referidas a las consecuencias de diversas huelgas sobre las horas de compensación o días de exceso previstas art. 9.2 del Convenio Colectivo aplicable, incluso obviando que se refieren a procesos huelguistas no coincidentes, las diferencias apreciadas entre las dos resoluciones son de tal entidad que obstan a la contradicción. En efecto, los demandados y las pretensiones ejercitadas son distintas, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados. En la sentencia de contraste se demanda a una pluralidad de empleadores afectados por los paros y se solicita la declaración general de que las ausencias al trabajo de los huelguistas no minoran ni la duración ni la retribución de las vacaciones, pero también que se declare contraria a derecho la duplicidad de los descuentos practicados por las empresas demandadas, condenando a las mismas a estar y pasar por dicha declaración, entendiendo la Sala que la primera pretensión es incardinable en el proceso de conflicto colectivo, no así la segunda, al ser distintas las fórmulas empleadas por las mercantiles para llevar a cabo los descuentos, no siendo posible la condena de las mismas a estar y pasar por tales declaraciones al tratarse de una petición indeterminada de condena que abre el paso a individualizadas ejecuciones, lo que es ajeno al conflicto colectivo. En la sentencia recurrida la pretensión de la demanda es coincidente con la que en la sentencia de contraste se entiende incardinada en el proceso de conflicto colectivo, esto es, la declaración de que las ausencias al trabajo de los empleados fijos discontinuos que secundaron las huelgas no pueden minorar la duración ni la retribución de los días de exceso de jornada derivados de lo previsto en el art. 9 del CC sectorial aplicable, por lo que ninguna contradicción existe en este punto entre las resoluciones comparadas; a lo que se añade que en la sentencia recurrida la demanda se ha dirigido contra una única empresa, por lo que no es posible apreciar distintas fórmulas de cálculo, y que tampoco consta la petición de una condena indeterminada.

Por último, y con carácter subsidiario respecto de los anteriores, la recurrente plantea el tercer punto contradictorio ordenado a defender su tesis en relación con los descuentos realizados, alegando que no afectan a los días de vacaciones, sino a los días compensatorios que se disfrutan junto con aquéllos, y que al estar justificados en el exceso de jornada pueden resultar afectados por las huelgas realizadas, por no haberse prestado el trabajo efectivamente.

La sentencia de contraste es la del Tribunal Supremo, de 18-3-1996 (rec. 397/1995 ). La misma se dicta en un proceso de conflicto colectivo que se había planteado por el sindicato demandante contra las Asociaciones Patronales del Sector de Hostelería de la provincia de Málaga (APARTUR), solicitando se declarara el derecho de los trabajadores que secundaron las huelgas convocadas para la Semana Santa de 1992, concretamente los días 16 y 17 de abril, que eran festivos, a percibir los salarios correspondientes a dichos días festivos, sin reducción alguna, o bien se consideraran esos días como trabajados en el caso de efectuarse dicho descuento. La sentencia estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la patronal, porque el art. 11 del Convenio provincial del sector establece como presupuesto inexcusable a efectos de su retribución, bien en dinero bien en forma compensatoria, que se trate de fiestas en las que se haya trabajado, lo que en el supuesto de autos no se produjo.

La contradicción no puede ser apreciada porque los supuestos son tanto más distintos cuanto que en la sentencia recurrida lo afectado por la medida empresarial impugnada son las horas de compensación -o días de exceso- realizadas por trabajadores fijos discontinuos, mientras que en la de contraste se trata de días festivos. Pero es que, además, las sentencias comparadas hacen en realidad lo mismo, esto es, es aplicar las previsiones establecidas al efecto en los respectivos Convenios Colectivos, los cuales presentan redacciones diferentes en cada caso, y así en la recurrida el convenio dice expresamente que tales días "se computarán como días de vacaciones", deduciendo de ello la sentencia -y de su ubicación en el precepto referido a las vacaciones, y no en el inmediato anterior dedicado a la jornada- que esos días adicionales deben seguir el mismo régimen que los días de vacaciones, al menos en lo tocante a las huelgas realizadas, sin quedar, por tanto, afectados por ellas; y en el supuesto de contraste la sentencia considera que los días de fiesta no deben computar como días de trabajo si, por razón de la huelga realizada, no han sido trabajados, porque así se deduce también de lo establecido en el convenio que supedita su remuneración o compensación a que se trate de fiestas en las que se haya trabajado.

Y, en todo caso, como regla general, cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas no puede apreciarse la identidad de las controversias, porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción. Estos elementos son de muy difícil si no de imposible coincidencia en dos normas distintas, por lo que hay que concluir en principio que no cabe apreciar la contradicción en las sentencias que resuelven sobre pretensiones fundadas en normas distintas y sólo excepcionalmente podrá aceptarse la contradicción cuando quede justificada la identidad de las regulaciones con el alcance precisado, es decir, no sólo consideradas en su redacción, sino también en el marco de los elementos relevantes de interpretación, siempre que ello sea necesario. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado, lo que, no sucede en el presente caso.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 29 de enero de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de enero de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción en todos los motivos, haciendo especial referencia a los antecedentes de este proceso, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.