SAP Córdoba 38/2014, 4 de Febrero de 2014
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:APCO:2014:98 |
| Número de Recurso | 86/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 38/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
CÓRDOBA
SECCIÓN 1ª. CIVIL
S E N T E N C I A Nº 38/14
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Eduardo Baena Ruiz
Magistrados:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
D. Pedro José Vela Torres
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: Primera Instancia núm. 10 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario núm. 497/12
Rollo núm. 86/14
En Córdoba, a cuatro de febrero de dos mil catorce.
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto en Autos de Juicio Ordinario núm. 497/12, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Córdoba a instancia de D. Secundino, representado por la Procuradora Sra. Cosano Santiago y asistido por el Letrado Sr. Fiuza Diego, contra BANKINTER S.A., representada por el Procurador Sr. Aguayo Corraliza y asistida por el Letrado Sr. Fernández de Trolóniz; y pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, contra sentencia recaída en los autos, siendo ponente en el recurso el Presidente de la Audiencia Iltmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución apelada.
Seguido el Juicio por sus trámites se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2013 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Córdoba, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DON Secundino contra BARCLAYS BANK S.A. declarando el incumplimiento por parte de la entidad demandada del deber de información respecto de las participaciones preferentes adquiridas por el actor objeto del presente procedimiento, y, en consecuencia, SE CONDENA a la demandada a indemnizar al actor en la suma de SETENTA MIL EUROS (70.000#) correspondientes a las inversiones realizadas en dichas Participaciones Preferentes, más los intereses legales correspondientes desde el 15 de marzo de 2007 y hasta su total pago, quedando en propiedad de la demandada los títulos correspondientes a dichas preferentes y reintegrando el actor las cantidades ya percibidas en concepto de cupones, junto con sus intereses legales hasta su total reintegro, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.".
Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los de ésta.
La pretensión de la parte actora, según el suplico de su demanda, es el siguiente: 1) Que se declare nula la orden de compra de las preferentes de Lheman Brothers, formalizada entre las partes el 15 de marzo de 2007; 2) Subsidiariamente que se declare el incumplimiento por parte de la entidad Bankinter del deber de información de las vicisitudes de las participaciones preferentes adquiridos por el actor. En ambos casos que se condene a la Entidad a devolver al actor la suma de setenta mil euros (70.000) correspondiente a la inversión realizada en dichas participaciones preferentes.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, porque razona que no puede entrar en la nulidad de la compraventa, pero condena al pago postulado a la demandada por incumplimiento por parte de ella del deber de información respecto de las participaciones preferentes adquiridas.
Contra dicho pronunciamiento se alza la entidad financiera demandada.
Este Tribunal, en un adecuado orden metodológico para dar respuesta al extenso recurso deducido, se va a plantear una serie de interrogantes, cuya respuesta conduzca a la decisión del objeto de la apelación. Tales interrogantes serán los siguientes: A) Naturaleza del producto financiero adquirido; B) Perfil del adquirente del producto; C) Si adquirió con pleno consentimiento por recibir la adecuada y necesaria información al respecto; D) Si, de no tener tal información, la entidad venía obligada a suministrársela por mor de la relación existente entre cliente y Banco.
Naturaleza del producto.-La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.
Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a) los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.
Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de...
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