SAP Madrid 170/2015, 5 de Mayo de 2015
| Ponente | ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS |
| ECLI | ES:APM:2015:6059 |
| Número de Recurso | 136/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 170/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
El hecho de que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento nada tiene que ver con la circunstancia de que la labor desenvuelta por la entidad en el caso enjuiciado constituyera, en efecto, un conjunto de actos de asesoramiento. Abstracción hecha de las recomendaciones o admoniciones que haya podido efectuar la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo cierto es que las normas legales y reglamentarias transcritas no se refieren como requisito sine qua non para la existencia del asesoramiento de la constancia escrita del mismo, no ya « ad solemnitatem » -o, si se prefiere « ad substantiam »- sino tampoco « ad probationem », de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciter la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede, como de hecho ha acontecido en el caso enjuiciado, ser incumplida por la entidad bancaria.
En efecto, cuando, como aquí acontece, la entidad bancaria va más allá de la simple información y asesora individualizadamente al cliente estaba obligada a valorar cuáles eran los conocimientos y la experiencia financiera e inversora del cliente, para concretar la consistencia y alcance de la información que debía proporcionarle en relación con el producto de cuya adquisición se trataba. Así, la entidad que presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que adiciona al test de conveniencia, relativo a conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Por eso concreta el el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, que las entidades financieras «.. . deberán obtener de sus clientes [...] la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse [...] cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión [...] . c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción [...] ».
De este modo, la inexistencia del referido «test de idoneidad» no revela la ausencia de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado, se infringió por la entidad la norma que impone su inesquivable realización. El argumento de la parte recurrente no se sostiene por invertir los términos del silogismo: así no es que sólo haya asesoramiento cuando consta la propuesta de inversión (escrita) y la realización del test de idoneidad, sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir.
En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente ». La entidad no se limitó, como afirma, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de los demandantes y no de la entidad bancaria, contrariamente a lo que ha quedado efectivamente demostrado en los autos. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado. Y así, la demandante afirmó que en 2009 la llamaron para decirla que había que cambiar las participaciones que tenía de la emisión Serie I de 2004 ( interrogatorio de la Sra. Berta, min.
00.04.54 ), y es el empleado el que le habla de la conversión de las del 2004 ( interrogatorio de la Sra. Berta
, min. 00.05.36, 00.07.28 ), que el Banco puede o devolver la inversión unas veces o hace la renovación, pero no la dijeron nada de recuperar su dinero ( interrogatorio de la Sra. Berta, mins. 00.07.59-00.08.10 ). De modo que se ha de concluir que la iniciativa de la contratación por canje partió de la entidad «Caja Madrid», causante de la actual «Bankia, SA». Así, esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado y recomendación personalizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de participaciones preferentes por un importe total de 131.000 euros como consecuencia de la recomendación directa y personal del entonces empleado comercial en funciones de subdirector de la sucursal Sr. Darío . Y el propio empleado en el curso del interrogatorio admitió haber comunicado a la demandante que si confiaba en la entidad por su trayectoria y beneficios durante un período de trescientos años que debía proceder a la renovación del producto atendido que ningún otro proporcionaba una rentabilidad análoga ( interrogatorio del Sr. Darío, mins. 00.24.29, 00.24.33, 00.24.46, 00.36.04, 00.36.35, 00.38.04 ); y en 2009 no se sabía los problemas que la entidad ha tenido después ( interrogatorio del Sr. Darío, min. 00.25.10 ) y que con los beneficios que había obtenido en los años anteriores no se pensaba que podría dejar de pagar los cupones ( interrogatorio del Sr. Darío, min. 00.25.46 ); que la entidad no había dejado de obtener beneficios en 312 años ( interrogatorio del Sr. Darío, min. 00.28.06 ), así como que las participaciones preferentes se habían estado vendiendo hasta el 2011 al 103 por 100 ( interrogatorio del Sr. Darío, min.
00.25.10 ).
III. Los documentos suscritos por la parte demandante
Sostiene la parte recurrente que la firma de los documentos por la parte actora prueba por sí que fue informado de las características y riesgos del producto que contrataba, así como haber dado cumplimiento a las obligaciones de información y evaluado la conveniencia del producto para el demandante, y haber entregado al mismo en el momento de la contratación determinada documentación. Este conjunto de afirmaciones no puede ser compartido por esta Sección, atendido que en relación con este particular se ha de subrayar, ante todo, que: a) la firma de los documentos aportados por la parte demandante con el escrito de demanda permite constatar única y exclusivamente que fueron firmados, no que les fuera explicado su contenido con anterioridad al momento de la contratación; y, b) Tampoco justifica su entrega con anterioridad bastante a la contratación, lo que hubiera permitido su examen detenido por los actores. Se ha de advertir en relación con este último particular que el empleado Don. Darío reconoció...
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