ATS 264/2014, 13 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:1627A |
| Número de Recurso | 1796/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 264/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 2/2010, dimanante de Sumario Ordinario 3464/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Guadaíra, se dictó sentencia de fecha 11 de julio de 2013 , en la que se absolvió "a Benita , como autora de un delito continuado de abuso sexual, del que había sido acusada, con declaración de oficio, de las costas procesales causadas." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por JESÚS GARCÍA IBARRA, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Guadalupe Hernández García. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, arts. 24 y 120 de la CE ; y 2) al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Benita , representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Torrejón Sampedro, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente, acusación particular, el motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, arts. 24 y 120 de la CE .
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El motivo denuncia, de un lado, la falta de reconocimiento como prueba preconstituida de la grabación en soporte audiovisual de la exploración de la menor. En la sentencia se establece que debió citarse a la propia menor como testigo, pues ni las periciales ni las testificales practicadas en autos suponen prueba de cargo suficiente. Ninguna acusación propuso dicha testifical, atendiendo a la edad de la testigo y, sobre todo, a la posible revictimización de la misma, según afirmaban los informes periciales. Expone el motivo las razones por las que la ausencia del Letrado de la ahora acusada absuelta en la referida prueba preconstituida no invalida el carácter de dicha prueba, entre ellas que la representación procesal de la acusada nunca mostró disconformidad con tal prueba, solicitando la práctica de nuevos informes periciales sobre la base de aquélla. El auto de conclusión del sumario fue revocado, interesando el Fiscal la práctica de una nueva exploración como prueba preconstituida, y para el caso de que la nueva exploración se estimase -pericialmente- perjudicial para la menor, se practicase nuevo informe pericial, a la vista de las grabaciones existentes. Petición que fue secundada por la defensa de la acusada. El informe pericial solicitado en orden a la viabilidad de una nueva exploración de la menor desaconsejó la misma. La menor -que en el momento de los hechos contaba con tres años y once meses- difícilmente podría estar capacitada para recordar cuanto manifestó en la exploración grabada, amén de la posibilidad de revictimización secundaria. La prueba preconstituida que obra en autos no pudo haberse practicado en presencia de la defensa de la acusada, pues se efectuó en el seno de un procedimiento de menores en que la misma no estaba acusada. Pero dicha defensa ha tenido pleno acceso desde su unión al procedimiento, a la grabación de la exploración de la menor, pudiendo solicitar al respecto lo que hubiera estimado conveniente, no lo hizo. El Ministerio Fiscal solicitó en cambio una nueva prueba preconstituida. La visión de la grabación fue solicitada por las acusaciones pero no se llevó a efecto.
De otro lado, la sentencia no ha motivado suficientemente la base o fundamento por el cual se excluyó la observación de la prueba preconstituida del contenido probatorio. No se explica en qué modo la defensa -que en nada manifestó disentir con la prueba- se vio afectada ante una prueba efectuada con todos los requisitos, en la que no pudo participar el letrado de la acusada por no haber sido parte en el procedimiento; no se menciona el hecho de la imposible comparecencia de la menor en atención a la limitación que ofrece su edad y condición, y sobre todo, al hecho de no ser recomendada por peritos en la materia su nueva exploración. Tampoco se detallan las periciales practicadas en la vista oral ni las testificales de las personas que tuvieron acceso directo a las manifestaciones de la propia menor.
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Ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifiesta la STC 174/2011, de 7 de noviembre , que, en tales casos, «la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal» (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad «de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral» (FJ 3), y que pasarían por ofrecer «una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual», y por «tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior» ( STC 174/2011 , citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)" ( STS 13-12-13 ).
Es oportuno recordar el concepto y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a una reiterada praxis jurisprudencial del T. Constitucional. Tal derecho se halla integrado por un haz de posibilidades, que podemos resumir del modo siguiente:
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El derecho de acceder a los jueces y tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos.
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El de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión.
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El de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable.
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El de ejercitar los recursos establecidos por la ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables.
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El de obtener la ejecución del fallo judicial.
Ahora bien, ni el derecho a la tutela judicial efectiva otorga el de obtener una resolución de contenido determinado favorable a las pretensiones del titular, ni en su nombre se puede reclamar que el Juez o Tribunal subsane con su iniciativa, en la indagación de la "verdad material", la inactividad de las partes sobre las que recae la carga de aportar los hechos al proceso ( STS 19-12-13 ).
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El caso de autos se refiere a la absolución de la acusada, contra la que se manifiesta el recurrente, en atención a que el hecho probado de la sentencia recurrida narra que durante los meses de mayo a octubre de 2.008, Florencio ., quien en aquella época contaba con 16 años de edad, visitaba con frecuencia el domicilio de la procesada Benita ., en el que convivían con su menor hija Agueda ., nacida el NUM000 -2004. En dichas visitas no consta que la procesada, madre de la menor, tuviera conocimiento y consintiera, que Florencio ., con ánimo de satisfacer sus apetitos libidinosos, sometiese a su hija menor Agueda . a tocamientos y actos reiterados de contenido sexual, y no realizara ninguna actuación para impedirlos.
La sentencia recurrida explica en su fundamento de derecho cuarto que la menor no fue propuesta como testigo, ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, para ser oída en el acto del juicio, y tampoco contó la Sala con una prueba preconstituida, practicada con las formalidades legales; porque las acusaciones "han propuesto como prueba documental", la grabación de la exploración de la menor, que como prueba preconstituida fue acordada por el Juzgado de Menores Nº 3 de Sevilla, prueba que se llevó a cabo por mediación de la psicóloga del Eicas, realizada con la intervención del Ministerio Fiscal, del letrado de la acusación y de la letrada del menor imputado. Explica la sentencia que dicha exploración, cuyo CD había sido aportado, "en modo alguno puede tener la consideración de prueba preconstituida, desde el momento en el que ni se ha garantizado el ejercicio del derecho de defensa, ni el principio de contradicción, al no haber intervenido el letrado de la procesada. Esta prueba documental no puede ser valorada como prueba de cargo, al no haber sido practicada con las formalidades legales".
Añade la sentencia que no existe objeción a la valoración de la prueba preconstituida de la exploración de la menor, practicada en legal forma, máxime cuando como en el caso de autos se trata de una menor de corta edad, y ello con la finalidad de evitar en la medida de lo posible una victimización secundaria. "Pero lo que no podemos es admitir como prueba preconstituida es la practicada en otro jurisdicción, como es en la Jurisdicción de Menores y sin la intervención del letrado de la acusada". Explica la sentencia a continuación las vicisitudes acaecidas tras interesar el Ministerio Fiscal la revocación del auto de conclusión del sumario precisamente para que se practicara como prueba preconstituida la exploración de la menor. Se dice que la Sala, por auto de fecha 20 de febrero de 2012, acordó la revocación del sumario, al estimar pertinente la práctica de una nueva pericial psicológica, a practicar por peritos nombrados por el Juzgado de entre los colegiados en ejercicio en la provincia, apuntando que podría tener como ventaja la de permitir si así se estimase adecuado y conveniente, una posible preconstitución de prueba de la menor para evitar una victimización secundaria, a la que alude el Ministerio Fiscal, de proseguir las actuaciones hasta juicio. Si bien la prueba preconstituida, tras la revocación del sumario no se llevó a cabo por haber informado las mismas psicólogas del equipo Eicas que ya habían emitido informe sobre la veracidad del testimonio de la menor, que no era recomendable volver a explorar a la menor, con el fin de preservar su bienestar psicológico, y que el nuevo testimonio de la menor necesariamente perdería fiabilidad y validez respecto de los anteriores.
La prueba pericial y en su caso la preconstituida y en los términos en los que fue considerada pertinente por la Sala, no se llegó a practicar, es decir tras el nombramiento de nuevos peritos nombrados por el Juzgado de entre los colegiados. Frente a ello, sigue la sentencia, ni el Ministerio fiscal ni la acusación particular, propusieron a la menor como testigo para el acto del juicio oral.
Tras esta exposición la Sala sentenciadora concluye que la prueba preconstituida llevada a cabo en el Juzgado de Menores, no tiene la consideración de prueba preconstituida válidamente practicada en el presente sumario, al no haber intervenido el letrado de la acusada.
Y se añade que, puesto que el testimonio de la víctima constituye en todo caso una prueba válida, que habrá de ser apreciada por el Tribunal, junto con los demás medios de prueba, y para cuya valoración puede ser elemento de juicio complementario la opinión pericial sobre la consistencia y credibilidad del relato (no del testigo), la prueba pericial de las psicólogas del equipo Eicas, sin el testimonio de la menor, al no constar la prueba preconstituida de la menor con las formalidades legales, y sin que hayamos oído a la menor en el plenario, no puede ser prueba de cargo suficiente como para destruir la presunción de inocencia de la acusada. Ni tampoco lo pueden ser los testimonios de los testigos de referencia que han depuesto en el acto del juicio. En el plenario, no se ha practicado prueba de cargo válida alguna, como para destruir el derecho a la presunción de inocencia, concluye la sentencia.
Frente a estos razonamientos, el recurrente reitera su pretensión de que se dé validez a la prueba preconstituida y entiende que la sentencia no se encuentra suficientemente motivada. Pero tales argumentos ya han obtenido respuesta. De un lado, conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable, la declaración aludida, en efecto, carece de las garantías precisas para constituir prueba de cargo válida; de otro, la sentencia razona sobre la inexistencia de prueba incriminatoria que permita desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada, al no considerar como tal los informes periciales sobre credibilidad de la menor, ni los testimonios de referencia de su padre y su abuela paterna.
El motivo expone fundadamente las razones que le asisten para discrepar de la decisión del Tribunal, pero no muestra la falta de motivación que denuncia.
De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo expuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.
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Alega el recurrente que la sentencia recurrida no resuelve todos los puntos que han sido objeto de la acusación al dejar sin respuesta la alegación de la parte de la concurrencia de prueba suficiente para derivar la condena de la procesada. No se ha pronunciado la Audiencia sobre la imposibilidad de desarrollar una nueva prueba preconstituida en sede instructora y la imposible comparecencia de la menor en calidad de testigo en la vista oral. Todo ello, con la aquiescencia de la defensa que siempre mostró conformidad con cuanto propuso el Ministerio Fiscal. La acusación se fundamentó en las pruebas periciales obrantes en autos y más concretamente en la exploración de la menor en el seno del proceso de menores, así como en las pruebas testificales practicadas en las personas de la abuela y el padre de la menor, todo lo cual no ha sido contemplado ni resuelto en la sentencia que se recurre.
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La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar el art. 851.3 es insistente en proclamar la necesidad de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 13-10-04 ).
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No ha sucedido tal cosa; el Tribunal se ha pronunciado sobre las pretensiones de las partes al dictar un fallo absolutorio, tras razonar los motivos por los que no ha considerado acreditado que los hechos sucedieran cómo se pretendía por la acusación. No se he dejado sin respuesta ninguna pretensión jurídica, sin que el hecho de que se haya declarado probado un relato distinto del pretendido por la recurrente, en su escrito de conclusiones, constituya el vicio formal que se denuncia.
Y, como se ha dicho, la sentencia explica las razones por las que las pruebas practicadas en la vista no han resultado suficientes para enervar la presunción de inocencia de la acusada. El motivo viene a reiterar su discrepancia con los argumentos y la decisión del Tribunal sentenciador, pero no muestra la omisión por parte de éste de alguna respuesta a las cuestiones planteadas en los escritos de calificación.
Y de todo ello se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito si la recurrente lo hubiese constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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STSJ Comunidad de Madrid 285/2023, 13 de Julio de 2023
...considerable por el Tribunal (tampoco así fue propuesta en los escritos de conclusiones). A título de ejemplo, recordemos el ATS de 13 de febrero de 2014 (ROJ: ATS 1627/2014) que inadmite recurso de casación validando la conclusión alcanzada por la Sala de instancia al rechazar ésta el valo......