SAP Madrid 57/2014, 11 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL ARIAS RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:1865 |
| Número de Recurso | 41/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 57/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000764
Recurso de Apelación 41/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 406/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
APELADO: D./Dña. Agueda y D./Dña. Federico
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 57/2014
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA
En Madrid, a once de febrero de dos mil catorce.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 406/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -demandado, representado por el/la Procurador JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por Letrado, contra D./ Dña. Federico y D./Dña. Agueda apelados - demandantes representados por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/10/2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/10/2013, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Federico y Doña Agueda contra la entidad "Bankia S.A.", representada por el Procuradsor Don Javier Alvarez Díez y en consecuencia, debo declarar la nulidad de la orden de suscripción nª orden/oper NUM000 y condenar a l aparte demandada a la restitución de capital invertido de 25.000 euros a los actores, más los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado y descontando el importe neto de los intereses o cupones que se hayan recibido. Igualmente debo declarar la nulidad de la orden de compra Nª ORDEN/OPER NUM001, asociada a la cuenta de valores NUM002 y condenar a la parte demandada a la restitución de capital invertido de 7.000 euros a los actores, más los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción, hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado y descontando el importe neto de los intereses que se hayan recibido, pasando a ser de titularidad de la demandada las acciones por las que se han canjeado los títulos adquiridos en cada caso, una vez se haya restituido el ijporte de las cantidades que debe abonar la demandada. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de febrero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de febrero de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de la acción de anulabilidad
por vicio de consentimiento ejercitada en la demanda instauradora del pleito, se alza en apelación la entidad interpelada en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que desestime íntegramente dicha demanda con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en ambas instancias. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento que delimita el ámbito del enjuiciamiento de esta alzada.
Con independencia de que no se alcanza a entender la razón de incluir a modo de exordio una síntesis de los motivos en que se centra la disconformidad con la sentencia dictada en primera instancia, toda vez que los mismos se encuentran ampliamente desarrollados a continuación, lo que se traduce en una innecesariedad de argumentos reiterativos, es de señalar ab initio ninguno de los diversos reparos enfrentados a la decisión judicial emitida en la primera instancia puede prosperar, en la medida en que, por una parte, no se da la situación litisconsorcial que nuevamente se reproduce en este grado jurisdiccional, ni, por otra, habría de llegarse a conclusiones jurídicas distintas a las que se reflejan en la sentencia discutida si considerásemos que el servicio prestado por la entidad demandada no puede calificarse de asesoramiento, ya que no por ello se habría dejado de aquilatar de modo correcto el restante acervo demostrativo reunido en las actuaciones originales en lo atinente a la concurrencia del defecto o vicio de consentimiento apreciado en la sentencia, lo que integra el punctus saliens de la materia litigiosa.
Efectivamente, que la exceptio plurium consortium propuesta en el escrito de contestación a la demanda y ahora nuevamente esgrimida en el escrito de interposición del recurso de apelación ha de ser rechazada acordemente con el criterio sustentado en el auto dictado el día 22-11-2013 (Rollo de apelación 582/2012) y sentencia recaída el día 15-1-2014 (Rollo de apelación 443/2013 ), donde hemos resaltado la falta de interés directo y legítimo de la entidad Caja Madrid, Finance Prefeired, sin necesidad de adentrarnos en el abuso de la personalidad del ente social inferible si se opera con el instituto jurídico del liftingveil de procedencia norteamericana, pero consagrado en una ya reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que este primer motivo de disentimiento siempre habría de periclitar.
La misma suerte claudicante habría de alcanzar al tercero de los reproches alzados frente a la sentencia recurrida en lo que concierne a la conclusión que plasma en orden a la existencia de un vicio de consentimiento por error en la parte accionante a consecuencia del incumplimiento de la obligación de informar, aun cuando diésemos por buenas las alegaciones vertidas en la segunda de las objeciones proyectadas frente a la sentencia recurrida por haber calificado la relación jurídica existente entre las partes de asesoramiento, extremo en que existe un vacío probatorio completo en punto a cómo se produjo la contratación de las primeras preferentes, particularmente si ello fue a consecuencia de una recomendación personalizada efectuada a
D. Federico o al mismo y a su consorte o, por el contrario, fue el primero quién adoptó la decisión de contratar previa información general sobre los productos de inversión que ofrecía Caja Madrid, aun cuando, por lo demás, se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre, los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC, por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento especial, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en...
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