ATS 150/2014, 13 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera) se ha dictado sentencia de 6 de mayo de 2013, en los autos del Rollo de Sala 15/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 112/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Valencia, por la que se condena a Alicia , como autora, criminalmente responsable, de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales y a que indemnice a Casilda . en la cantidad de 70.000 euros, con el interés legal correspondiente.

Contra la mencionada sentencia, Alicia , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Puente Méndez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por otra parte, Casilda , que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jesús Iglesias Pérez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal e inaplicación indebida de los artículos 248 y 250.1º.6º del mismo texto legal ; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66 y 74 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación de ambos.

Por su parte, Casilda formula escrito de impugnación del recurso de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no existe prueba alguna de que los hechos realizados por la acusada constituyeran un delito de apropiación indebida porque los hechos tiene exclusivamente una dimensión de deuda civil de acuerdo con los razonamientos expresados en el motivo anterior.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. De la lectura de la sentencia combatida, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

La denunciante, Casilda , reiteró en el acto de la vista oral, que entregó a la acusada, con la que le unía un vínculo de amistad, diversos efectos desde septiembre de 2009 a febrero de 2010 y que Alicia , en ningún momento, se los devolvió, pese a los reiterados requerimientos en tal sentido. Así, manifestó que le entregó un bolso de la marca "Bulgari", en septiembre de 2009, para que lo llevase a limpiar unas manchas y que la acusada no lo devolvió sin que diese explicación del destino que le dio; que, en noviembre de 2009, adquirió dos relojes, en la joyería, en la que trabajaba Alicia , cuyo importe la acusada no ingresó en la caja de la empresa; que, a finales de noviembre de 2009, le entregó cuatro pulseras de la marca Rivière de brillantes y oro blanco, que le entregó para que las llevase a modificar, sin que la acusada lo hiciese ni las devolviese; que, en el mes de diciembre de 2009, le entregó un reloj Rolex Submariner para que lo vendiese, lo que, al parecer, Alicia hizo sin que le diese su importe; que, en esas mismas fechas, Casilda le entregó un muestrario de catorce pulseras de plata de la marca Rivière y cuatro pulseras de oro blanco con brillantes, de las que sólo recuperó una y que, en los meses de febrero y marzo de 2010, le entregó una maleta de relojes de los que, cuando se los devolvió, faltaba uno.

Las manifestaciones de la denunciante estaban respaldadas por las de diferentes testigos. Así, el bolso de la marca "Bulgari" le fue entregado a Alicia , siguiendo instrucciones de la denunciante, por Rosa ., según ésta misma declaró en el acto de la vista oral, indicando que el bolso estaba manchado de tinta y que se lo daba a la acusada para que lo tintase o lo cambiase por otro. El testigo Segismundo . declaró que participó en una reunión celebrada a primeros de 2010, con la acusada y con las padres de ésta, en la que Alicia reconoció haberse quedado con las pulseras de diamante de la marca Rivière y con las cuatro pulseras de oro blanco y con el bolso de la marca "Prada". También declaró que reclamó a Casilda el importe del dinero de tres relojes que había adquirido en la joyería que regentaba el testigo y que, como la denunciante expresó sorpresa, participó en una reunión con la acusada en el despacho de un abogado, en el que aquélla reconoció que se había quedado con el dinero de uno de los relojes.

El testigo Luis Francisco . declaró que participó en una reunión celebrada en abril o mayo de 2010, a petición del propietario de una joyería, en cuyo curso Alicia reconoció que se había quedado con unas pulseras de Casilda .

Por su parte el testigo Ángel . declaró haber participado en la primera reunión, en la que Alicia reconoció haberse quedado con artículos entregados por Casilda , y que aquélla se comprometió a devolverlos; que Carmen ., mujer del testigo Luis Francisco ., se ofreció para colaborar con la acusada en la recuperación de los efectos; que el reloj "Rolex Submariner" le fue entregado personalmente a él por Casilda y que él se lo dio a Alicia ; que tuvo conocimiento de que la acusada vendió el reloj una persona que era amiga del testigo y, por último, que Alicia dio explicaciones distintas y poco creíbles sobre el destino de los objetos entregados.

Por último, respecto a la entrega del muestrario y de otras piezas de joyería, el testigo Esteban ., representante de joyería de la empresa MAV, a quien pertenecía el muestrario, ratificó en el acto de la vista oral, la declaración de Casilda .

Frente a la declaración de la perjudicada, la Sala advertía que la acusada se había limitado a mantener silencio, negando, en todo momento haberse apropiado de nada, pese a haber firmado un reconocimiento de deuda, de la que no supo dar explicación mínimamente suficiente.

De todo lo que antecede, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. En realidad, la parte recurrente centra su impugnación no en la estricta negación de los hechos, sino en el otorgamiento del alcance penal que le da la Sala.

Los hechos relatados no permite acoger la tesis de la parte recurrente. Hay un incumplimiento claro y rotundo por parte de la acusada de su obligación legal de entregar los efectos y el dinero recibidos a la persona legalmente establecida, ya fuese la propia denunciante o el propietario de la joyería o tercera persona. Este incumplimiento no se deriva de una circunstancia propia de la conducta a la que se comprometía la acusada, sino que es producto directo del desvío directo de los efectos y del dinero de su finalidad pactada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

1. Considera inapropiadamente calificados los hechos como un delito de apropiación indebida.

   Argumenta que no se ha acreditado en momento alguno la intención de la acusada de apropiarse de dinero alguno o, en este caso, de hacerse con las joyas incrementando su patrimonio.

   Mantiene que, como consecuencia de diversas entregas realizadas por parte de la denunciante, el 17 de mayo de 2010, se firmó un reconocimiento de deuda y una forma de pago y que, en tales términos, en atención a los principios de proporcionalidad y de mínima intervención, los hechos carecen de relevancia penal, constituyendo, en todo caso, un caso de incumplimiento contractual. No existe distracción en sentido penal pues el reconocimiento de deuda no implica la devolución de lo concretamente recibido sino la de devolver, por la propia naturaleza del documento citado, el equivalente recibido.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. El relato de hechos probados, construido sobre los elementos probatorios citados en el Fundamento Jurídico anterior, reúne las notas del delito de apropiación indebida apreciado, sin que se puedan reconducir a un simple incumplimiento civil.

   El relato de hechos probados describe una pluralidad de entregas voluntarias de diferentes efectos por parte de Casilda . a Alicia , con una finalidad determinada, para cuyo cumplimiento no consta, en absoluto, que la acusada realizase conducta alguna y sin que diese explicación alguna sobre su destino, pero, en cualquier caso, sin restituírselos a su legítima propietaria, como era lo preceptivo. No hay, por lo tanto, indicio alguno de que el mandato otorgado a la acusada hubiese quedado frustrado por una circunstancia incidental, propia del desarrollo de la actividad encargada.

   Alicia , directamente, retuvo la propiedad de los efectos entregados, cuyo destino, cualquiera que fuese, era distinto del pactado. El ánimo de apropiarse de los objetos entregados se halla ínsito en la propia acción descrita.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Casilda

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal e inaplicación indebida de los artículos 248 y 250.1º.6º del mismo texto legal .

1. Entiende que los hechos deberían haberse calificado no como un delito de apropiación indebida sino de un delito continuado de estafa, tal y como sostuvo en el acto de la vista oral.

   Argumenta que medió engaño doloso, careciendo la acusada de la intención original, desde un primer momento, de devolver la cosa a su legítima propietaria; que la propia sentencia habla de que los hechos se derivan de la relación de amistad entre la condenada y la recurrente, que le "solía acompañar" a muchas de las compras que realizaba "llegando a prestarle dinero, pendientes o pañuelos que la acusada le devolvía" con la intención de ganarse la confianza así como la insistencia de la acusada en hacerse cargo; y que la propia sentencia califica a la acusada como defraudadora.

   Finaliza alegando que existen numerosos indicios que apuntaban a la intención primigenia de la acusada de no proceder a la devolución de los bienes. En particular, subraya su renuencia a devolver los bienes, pese a los numerosos requerimientos hechos en tal sentido, la acreditación por testigos de que la acusada había operado de la misma forma anteriormente y de que tenía una deuda preexistente que saldó, al menos, parcialmente, con los bienes no devueltos así como la manera en que la acusada se ganó la confianza de la recurrente.

2. Acertadamente, la Sala de instancia estimó que, en los hechos probados, no mediaba la existencia de engaño previo determinante de la merma patrimonial de la denunciante. La propia Casilda manifestó que entabló un fuerte lazo de amistad con la acusada, que le acompañaba a realizar compras y que le había hecho préstamo, en varias ocasiones previas, de pendientes y pañuelos que, más tarde, Alicia le devolvía. Esa fue la razón - según la propia sentencia lo plasma - por la que Casilda , en algunas casos, es verdad, ante la sugerencia de la acusada, le entregaba diferentes objetos para una finalidad determinada (limpieza de una mancha, en el caso del bolso entregado; venta del un reloj Submariner; pago del precio de dos relojes adquiridos para su hija; transformación de unas pulseras; devolución en la tienda del bolso de la marca "Prada"). En definitiva, no quedó acreditada la existencia de un engaño preexistente, sino la existencia de una relación de amistad y confianza que determinó a la propia denunciante a entregar los diferentes efectos, unas veces por su propia iniciativa y otras, a iniciativa o sugerencia de la propia acusada.

   Como se ha señalado, pese a las sugerencias hechas por la acusada, en ningún caso, ésta fingió una situación, posición o estado incierto que provocase la entrega de los bienes. Alicia era empleada de una joyería y, posteriormente, colaboraba con otra, razón por la que Casilda le entrego dinero para el pago de unos relojes adquiridos para su hija o le entregó el reloj Rolex Submariner o el muestrario de pulseras de la marca Rivière. No existe, en resumen, en los hechos probados ficción alguna causante de engaño, sino desvío de la finalidad por la que se hizo la entrega e incumplimiento de la obligación legal de devolver los objetos o su importe o los obtenidos por su cambio a su legítima propietaria.

   Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 66 y 74 del Código Penal .

1. Considera que concurre la continuidad delictiva tanto si los hechos se califican como estafa o como apropiación indebida, con el consiguiente efecto penológico.

   Asimismo, estima que debería aplicarse la pena correspondiente al artículo 250 del Código Penal , al superar la cantidad defraudada o apropiada los 50.000 euros.

2. Aunque el recurso se plantea como una cuestión de infracción de ley, en realidad su tratamiento obliga a tomar consideraciones previas relacionadas no con la incardinación jurídica de los hechos declarados probados, sino con derechos fundamentales procesales, como lo es el principio acusatorio, de íntima conexión con el principio de interdicción de la indefensión.

   Los hechos fueron calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin referencia a la existencia de continuidad delictiva; y por la acusación particular como constitutivos de un delito de estafa de especial gravedad,con continuidad delictiva, sin concurrencia, igualmente, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   La Sala de instancia, como ya se ha expresado más arriba, aceptó la tesis incriminatoria del Ministerio Fiscal, esto es, que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida, sin continuidad delictiva, al entender que no había mediado engaño, sino incumplimiento de la obligación de devolver o entregar unos bienes determinados a su legítima propietaria, como era obligación legal.

   En tales términos, el Tribunal de instancia no podría haber apreciado la continuidad delictiva sino con infracción del principio acusatorio.

   La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio podría resumirse en los siguientes términos: el principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia, como ha recogido la sentencia 213/1995, de 14 de febrero . Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental -el Tribunal Constitucional- tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS de 20 de octubre de 2011 ).

   Sólo cabría una condena por delito diferente del que hubiese sido objeto de acusación, si se tratasen de figuras delictivas homogéneas ( STS de 29 de mayo de 2013 , por todas), lo que no acontece en el presente caso. Numerosas sentencias de esta Sala han puesto de relieve la diferente naturaleza de cada una de las figuras delictivas por las que se acusaba a Alicia y frente a la que tenía que defenderse ( SSTS de 15 de febrero de 2001 y de 16 de febrero de 2011 ). La estafa se califica por la creación de un engaño que determina un error en el perjudicado y un desplazamiento patrimonial que le perjudica. En la apropiación indebida, no hay engaño, sino desvío de fondos u objetos entregados y recibidos legítimamente a finalidad distinta de la pactada o ausencia de devolución o entrega a su legítimo propietario.

   Aunque la continuidad delictiva hubiese sido incorporada a su escrito de calificación por la acusación particular, aquélla se encontraba siempre referida al delito de estafa. La continuidad delictiva implica una agravación punitiva por la comisión de varios actos criminales de la misma naturaleza en periodo determinado de tiempo, aprovechándose, normalmente, de una mecánica delictiva similar. Esto obsta a la apreciación de la continuidad delictiva, aunque hubiese sido objeto de acusación por parte de la acusación particular; ya que se refería a delito distinto del que resultó objeto de condena.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia procede dictar la siguiente: