STS 1020/2013, 27 de Diciembre de 2013

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2013:6515
Número de Recurso938/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1020/2013
Fecha de Resolución27 de Diciembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Milagrosa , contra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a la recurrente como autora responsable de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Díaz-Guardamino Dieffebruno. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número treinta de los de Barcelona inició Procedimiento Abreviado con el número 35/12, contra Milagrosa , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha catorce de febrero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    ÚNICO.- Alrededor de las 0:45 horas del día 25 de noviembre de 2011 la acusada Milagrosa , ciudadana panameña carente en esa fecha de autorización para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba envuelta en un altercado con otras personas, entre ellas Felicisima , en la calle Casanova frente a su número 2 de esta ciudad, lo que motivó que una patrulla policial acudiese al lugar alertada por el incidente. Al advertir la presencia policial, la acusada lanzó disimuladamente al suelo catorce envoltorios que contenían sustancias estupefaciente cocaína con peso total de 0,446 gramos (cuatrocientos cuarenta y seis miligramos) con riqueza base del 67%, que tenía en su poder para comerciar ilícitamente con terceras personas.

    En la misma intervención, a la mencionada Felicisima le fueron ocupados tres envoltorios de la referida sustancia, de la que era consumidora habitual, que había guardado en el vehículo de matrícula ....NNN , allí aparcado, con peso total de 0,112 gramos (ciento doce miligramos) con riqueza base del 39%, que no consta hubiese adquirido previamente a la acusada.

    Por su parte, la acusada Milagrosa no era en esa época adicta a sustancias opiáceas ni tan solo consumidora habitual o siquiera frecuente.

    SEGUNDO.- En la época de los hechos y en el mercado clandestino un gramo de cocaína alcanzaba un precio aproximado de 60 euros

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Milagrosa como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y DIEZ MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de SESENTA EUROS (60 €) con seis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

    Decretamos el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará legal destino.

    Abonése para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

    Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por la recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Milagrosa .

    Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , en relación con el art. 847, por indebida aplicación del art. 368 CP . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de la pena de multa.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, interesando laimpugnación de todos los motivos del recurso ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diecisiete de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En un primer motivo se queja la recurrente por la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No existiría prueba suficiente de que la droga que la acusada había arrojado al suelo cuando advirtió la presencia policial estuviese destinada a la comercialización como le atribuye la sentencia. Según la versión de la acusada, era propiedad de su marido, consumidor de cocaína.

El motivo no es prosperable.

Existe actividad probatoria que respalda la convicción de los Jueces a quibus:

  1. No se discute sobre el elemento objetivo del delito: tenencia de 0,446 gr. de cocaína con una riqueza base del 67 %.

  2. Es la vertiente subjetiva (destino al consumo de terceros) la que la recurrente considera huérfana de respaldo probatorio suficiente.

No es así: confluyen unos datos indiciarios que convierten esa hipótesis no solo en lógica, sino en la única verosímilmente admisible. Como argumenta el Ministerio Público, la tenencia fuera del domicilio, la distribución en catorce envoltorios, y la actitud de la acusada, avalan esa conclusión. Que no sea consumidora de drogas es otro elemento corroborador.

Estas razones abonan también la desestimación del segundo de los motivos que plantea idéntico problema desde la perspectiva del art. 849.1º es decir como revisión de las inferencias sobre los elementos internos que la jurisprudencia más tradicional llevaba a ese cauce. En la actualidad se viene entendiendo que los elementos internos no dejan de ser hechos, se ubican en la quaestio facti. Cosa diferente es que por su naturaleza y fuera de los casos de confesión, normalmente hayan de acreditarse a través de deducciones apoyadas en los hechos externos que operarán como indicios.

SEGUNDO

Se postula la supresión de la pena de multa, conjunta con la privativa de libertad, por no acreditarse el valor de la droga. Es un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim el que quiere abrir paso a esta queja.

Los hechos probados, de obligado respeto cuando estamos en este marco casacional - error iuris- señalan como precio aproximado de un gramo de cocaína 60 euros.

Adicionalmente y en lo que habría de ser un motivo distinto y autónomo se pide que se aplique el mínimo posible de pena. Habiéndose apreciado el subtipo atenuado del art. 368.2º CP , la duración legal mínima de la pena privativa de libertad sería de un año y seis meses.

El Tribunal ha rebajado en un grado la pena ( art. 368.2 CP ), pero ha considerado que la distribución en catorce envoltorios de la droga -lo que hace pensar en pluralidad de ventas- aconsejaba una moderada elevación sobre el mínimo legal. Es correcta la justificación. El ejercicio racionalizado de la discrecionalidad a la hora de fijar el quantum penológico veda la revisión en vía de recurso: la discrecionalidad está residenciada en el tribunal de instancia y no en el de casación que únicamente podrá verificar si la opción penológica está motivada y esa motivación se ajusta a parámetros lógicos, racionales y legales. La recurrente se limita a recabar el mínimo aludiendo genéricamente a los criterios legales: gravedad del hecho y circunstancias personales; pero no desciende a identificar qué circunstancias personales o qué datos que abonen la levedad del hecho han sido despreciados por el Tribunal.

No obstante y de acuerdo con lo postulado por el Ministerio Público, el motivo habrá de ser estimado parcialmente. Aunque no acierte a expresarlo la recurrente, se constata que la pena de multa está fijada en un monto superior al permitido legalmente. Si la cuantía ocupada era de 0,446 gr. y el valor de 1 gr. se fija en 60 euros, la multa no puede alcanzar esa cuantía. Sobre su valor -unos 26 euros-, hay que efectuar una degradación por virtud del art. 368.2 CP cuya eficacia se extiende a las dos penas del delito contra la salud pública: la privativa de libertad y la pecuniaria. Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem.

De acuerdo con ello procede casar la sentencia de instancia en ese particular y dictar segunda sentencia atemperando el importe de la multa.

TERCERO

Habiéndose estimado parcialmente el recurso, las costas deben declararse de oficio ( art. 901 LECrim )

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Milagrosa , contra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a la recurrente como autora responsable de un delito contra la salud pública, por estimación parcial del motivo tercero, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima), y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Milagrosa , teniendose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - Ascendiendo el valor de la droga ocupada a 26 euros y habiéndose apreciado la cláusula atenuatoria del art. 368.2 CP , procede rebajar en un grado la pena de multa estimándose adecuada la cuantía de quince euros.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Milagrosa como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO y DIEZ MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA DE QUINCE EUROS(15 €) con dos dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia (abonos, comiso y costas).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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