SAP Málaga 230/2020, 19 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 230/2020 |
SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40. Fax: 951939112
N.I.G. 2905443P20148004397
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 61/2019
Negociado: JA
Autos de: Diligencias Previas 4808/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE FUENGIROLA
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el Pueblo español y la Constitución le otorgan, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado, en nombre de SM El REY, la siguiente,
SENTENCIA Nº 230/2020
Presidenta
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
Magistradas:
Dª MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
En Málaga, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 61/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 76/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola(Málaga), Diligencias Previas nº 4808/2014, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del articulo 368 del Código Penal de sustancias que causan un grave daño a la salud, imputado al acusado Raúl, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 /1981, hijo de Romulo y Rebeca, con domicilio en CALLE000, nº NUM002, NUM003 de Mijas, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa en virtud de auto de fecha 7/12/2014, representado por la Procuradora Sra. Ursula Cabezas Manjavacas y defendido por la letrada Sra Delfina Fernández-Palacios Martínez.
El procedimiento también se dirigía contra Juan Antonio, quien se encuentra en situación de rebeldía en virtud de auto de fecha 23/8/2016, suspendiéndose el curso de la causa hasta que sea habido.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.
Fue designada ponente la Ilma. Sra. Dª Carmen María Castellanos González, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.
Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de las diligencias previas nº 4808/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola (Málaga), en virtud de Atestado policial NUM004, por presunto delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Raúl, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y, seguidos los trámites procesales oportunos, se dictó auto de acomodación de las diligencias previas al procedimiento abreviado, se formuló acusación por el Ministerio Fiscal, se aperturó el juicio oral y formulado escrito de defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial de Málaga para enjuiciamiento.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas y se procedió a señalar para la celebración del juicio oral, la cual tuvo finalmente lugar el día 7/10/2020.
En el acto del juicio, con carácter previo la letrada del acusado al amparo del articulo 786.2 LECR propuso la testifical de Alfonso, la cual fue admitida por esta Sala.
Una vez realizada la actividad probatoria pertinente, el Ministerio Fiscal, elevando a definitivo su escrito de calificación provisional que obra en los folios 72 a 74 de las actuaciones, solicitó la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 CP, a la pena de prisión de cuatro años y multa de 150€, responsabilidad personal subsidiaria de 150 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Se procediera al decomiso de los efectos intervenidos.
La defensa de Raúl solicitó la absolución de su defendido
En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 02:20 horas del día 7/12/2014, el acusado Raúl, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entabló contacto con Alfonso cuando se encontraban en la Plaza Teresa Zabell de Fuengirola, comenzando ambos a caminar por el Paseo Marítimo, cuando al encontrarse a la altura de la intersección con la Calle Jacinto Benavente, Alfonso entregó a Raúl tres billetes de 10€ para la adquisición de sustancias estupefacientes, continuando su marcha hasta el complejo PYR dirigiéndose a la discoteca Eagle Pass, en la que se encontraba trabajando como portero una tercera persona no juzgada en esta causa, entablando Raúl y dicha persona una conversación que les llevó a acceder al interior del establecimiento, del que salieron momentos después, despidiéndose ambos e iniciando Raúl en compañía de Alfonso el regreso de vuelta por el mismo camino, cuando a la altura del establecimiento Bogart Café detuvieron ambos su paso, haciendo entrega Raúl a Alfonso de un envoltorio de plástico de color blanco que contenía 0,3 gramos de cocaína, con una pureza del 82,59% y un valor en el mercado ilicito de venta por dosis de 56,80€, que Raúl había adquirido de la tercera persona no juzgada en esta causa, a quien tras proceder a su detención se le intervinieron, ademas, de 300€, diez envoltorios de plástico de color blanco que contentan 4,0 gramos de cocaina, fenacetina, piracetam, cafeina, levamisol y tetracaina, con una pureza del 59,90%, y valor en venta por dosis de 549,25€.
No ha quedado acreditado que el envoltorio de plástico que contenía 0,3 gramos de cocaína y una pureza del 82,59%, entregado por Raúl a Alfonso, fuere para un consumo propio y compartido de ambos.
Calificación jurídica.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo primero del Código Penal.
En este sentido, a propósito del tipo básico de tráfico de drogas del art. 368 CP conviene recordar que el mismo es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados
dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo).
El tipo fundamentalmente consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que son elementos esenciales del mismo:
-
Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
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Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil. De esta forma, en atención a la gravedad del...
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