ATS 2361/2013, 28 de Noviembre de 2013

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 3 de mayo de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 18/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, en Diligencias Previas nº 4705/2012, en la que se condenaba a Domingo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 y 369.1.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años y ocho meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a multa de 44.417 euros, y al pago de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Cilla Díaz, actuando en representación de Domingo , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) por falta de motivación y de claridad en los hechos probados de la sentencia y de la fundamentación jurídica; y 4) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Entiende que debió dictarse una sentencia absolutoria al no haberse acreditado que las sustancias que se le ocuparon fueran las mismas que fueron objeto de pericial por el Laboratorio de Farmacia, y sobre cuyo resultado se sustentaba la acusación del Ministerio Fiscal. Cuestiona la cadena de custodia, sostiene que no se adoptaron las medidas necesarias para garantizar dicha cadena. Así, al folio 2 de las actuaciones se afirma que se recoge una bolsa de plástico de color blanco y gris, con forma de plancha rectangular que contiene en su interior numerosos trozos de tela de color amarillo, los cuales estaban impregnados en una sustancia, que sometida a narcotest da positivo a cocaína, arrojando un peso bruto de 1.500 gramos, realizado en balanza comercial. Sin embargo, ninguno de los agentes que declararon en el acto del juicio ratificaron dicho pesaje; entendiendo que el peso que consta en el atestado es una alegación arbitraria y sin prueba.

2. En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

   Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 1 de octubre de 2012, el recurrente llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Lima, portando en la maleta que llevaba un doble fondo en el que ocultaba una plancha que contenía en su interior 19 bayetas de marca Villeda y 38 fragmentos de bayeta con un peso neto de 1.510 gramos, con una riqueza del 60,9%, lo que equivale a 919,59 gramos de cocaína neta. El recurrente conocía que transportaba dicha sustancia, para entregársela a un tercero.

   El Tribunal de instancia obtiene tal conclusión de los siguientes elementos: 1) testimonio aportado en el plenario por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia; 2) análisis de laboratorio oficial, que acredita la naturaleza, peso y riqueza de la sustancia, ratificado en el acto del juicio por uno de los peritos que lo elaboraron; y 3) declaración del recurrente, quien en el acto del juicio reconoció que sabía que transportaba cocaína, pues estaba presente en Lima cuando prepararon el paquete, asimismo afirmó que tenía que entregárselo a una persona que estaría esperándole, recibiendo a cambio de ocho mil a diez mil euros. Manifestó que la droga venía impregnada en 19 tiras de bayetas y una más en trocitos.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; no siendo preciso la existencia de corroboraciones externas de tales testificales.

   Respecto a la alegación de la ruptura de la cadena de custodia, el recurrente refiere que no se cumplieron con las exigencias legales en el proceso de custodia y entrega de las sustancias intervenidas, haciendo hincapié en que no queda acreditado su pesaje el día de su aprehensión, negando el recurrente que portara las 57 bayetas analizadas, reconociendo que portaba únicamente 19 bayetas. La denuncia del recurrente carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. En las actuaciones consta que una vez aprehendido el paquete, fue custodiado en las dependencias policiales del puesto fronterizo del aeropuerto de Madrid (folio 50), posteriormente fue trasladado a Farmacia para su análisis, por el agente con número profesional NUM000 , tal y como se recoge en la diligencia obrante en el 52 de las actuaciones. Agente que declaró en el acto del juicio, ratificando que él trasladó el paquete desde las dependencias policiales hasta el Instituto de Toxicología. Por lo demás, tanto los documentos relativos a su custodia en dependencias policiales y a su traslado como el informe pericial coinciden en los datos personales y procedimentales (nombre del afectado, número de diligencias previas, fuerza aprenhesora...) suficientes para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes.

   Y en cuanto a la cuestión del pesaje, si bien ninguno de los agentes que depusieron en el acto del juicio realizaron personalmente el pesaje, sí que la agente con número profesional NUM001 , en el acto del juicio, declaró que ella observó como se procedía a la extracción de una muestra del paquete, pero que del pesaje se encargaron otros compañeros, explicando que eran muchos los compañeros que intervenían; unos, como ella, se encargaban de la apertura de la maleta y de realizar el análisis de una muestra, y otros se encargan de pesar el paquete in situ, en el momento de su aprehensión. El peso recogido en el atestado de 1.500 gramos (folios 3 y 5) es el que resultó de la utilización de una balanza convencional, incluyendo el peso de los envoltorios. Y el peso neto que consigna Farmacia sin envoltorio es de 1.510 gramos netos. Tanto el atestado como el informe de Farmacia han sido ratificados en el acto del juicio, siendo que respecto a este último, en el acto del juicio oral se manifestó que se trataba de 19 bayetas y 38 trozos de bayeta, obteniendo su peso mediante la utilización de una balanza de precisión. De lo expuesto, se concluye con lógica que la diferencia de peso alegada por el recurrente tiene su origen en el hecho de pesar o no las sustancias con los envoltorios o sin ellos y en la utilización o no de una balanza de precisión. Pese a que el peso de la sustancia aumentara en 10 gramos cuando se efectúa en balanza de precisión, ello no significa que la muestra no fuera la misma que la incautada al recurrente. Consta que el protocolo de actuación y remisión de las sustancias incautadas, tal y como acabamos de analizar, se ha respetado escrupulosamente y que esa diferencia de peso obedece al tipo de balanza utilizado.

   Partiendo de dichas premisas, esencialmente de la declaración de los agentes, quienes afirmaron que en la maleta que portaba el recurrente había un paquete que realizada la prueba de narcotest dio positivo a cocaína, del reconocimiento del recurrente de que sabía que portaba cocaína y del informe pericial, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

   En atención a lo expuesto, el motivo de ser inadmitido al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma que si se despoja al paquete de los plásticos, de los envoltorios, no es absurdo pensar que el peso de la sustancia debe ser inferior al peso bruto de todo el paquete. Cuestiona el método de análisis utilizado por el Instituto de Toxicología. Entiende que debía haberse obtenido una muestra de cada bayeta y analizar cada una con su porcentaje cuantitativo.

2. La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues no señala documento alguno que permita sustentar el error que denuncia. Vuelve a cuestionar el peso del paquete que consta en el atestado. Cuestión que ya fue resuelta en el anterior fundamento jurídico.

En relación a lo alegado por el denunciante sobre la técnica del muestreo, afirmando que debería haberse analizado cada una de las bayetas o trozos y haber analizado cada una por separado, es doctrina de esta Sala (SS. 12.7 y 27.11.2000 ) que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo (grado de riqueza en términos porcentuales) de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga intervenida ( STS. 261/2006 de 14.3 ).

En atención a lo expuesto, el motivo ha de ser inadmitido al amparo de lo dispuesto en los artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula por falta de motivación y de claridad en los hechos probados y de la fundamentación jurídica.

1. Alega el recurrente que de la fundamentación jurídica de la sentencia en modo alguno resulta claro el razonamiento que ha llevado al juzgador a condenarle por un delito contra la salud pública, ya que no acierta a concretar la diferencia entre peso bruto y neto. Así en los hechos probados se afirma que las bayetas tenían un peso neto de 1510 gramos con una pureza de 60,9%, lo que equivale a 919,59 gramos, para luego en el fundamento de derecho segundo decir que la droga que transportaba era cocaína, con un peso bruto de 1.510 gramos y un peso neto de 919,59 gramos.

2. El vicio procesal del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional, constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad ( SSTS 2126/2010 y 3305/2010 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. De nuevo, se cuestiona la conclusión del tribunal de instancia de que la cocaína aprehendida arrojaba un peso neto de 1.510 gramos, con una riqueza del 60,9%, lo que equivale a 919,59 gramos de cocaína neta. En el relato de los hechos declarados probados no existe ninguna contradicción, ni el recurrente la señala. Si bien es cierto que en los fundamentos jurídicos se habla de un peso bruto de 1.510 gramos y un peso neto de 919,59 gramos, con el término bruto no se esta refiriendo propiamente a la unidad de medición, sino al hecho de que el mismo se corresponde con el pesaje conjunto de las bayetas y la cocaína, correspondiendo la cifra de 919,59 gramos a la cantidad de cocaína neta que había en las bayetas.

Respecto a la falta de motivación ya hemos analizado, en el fundamento jurídico primero, cómo la sentencia se basó en prueba válidamente obtenida, ajustándose su valoración a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles.

En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

Se formula el cuarto motivo al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. El recurrente refiere que impugnó la pericia sobre la droga obrante en las actuaciones y solicitó nueva pericia sobre los hechos objeto de análisis, habiendo sido la misma rechazada por la Sala por auto de fecha 14 de febrero de 2013.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta y las preguntas que pretendía formular al testigo.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. En el presente caso, la alegación no puede ser acogida. En primer lugar, si bien la prueba fue propuesta en tiempo y forma, el recurrente no ha formulado la oportuna protesta por su inadmisión. En segundo lugar, la misma no es necesaria, se solicita que se efectúe un nuevo análisis concretando el peso de cada bayeta y la composición cuantitativa de cocaína de cada unidad de bayeta o trozo de la misma. En realidad el recurrente cuestiona el método utilizado por el Instituto de Toxicología, solicitando el empleo de otro método. Si bien, tal y como hemos analizado en el anterior fundamento jurídico, el método utilizado es válido, permitido en los protocolos de actuación internacionalmente aceptados. La prueba solicitada no es sino una reiteración de la obrante en las actuaciones, no existiendo razón alguna para dudar de los resultados de la prueba ya mencionanda. En todo caso, el recurrente ha preguntado al perito todas las cuestiones relativas al pesaje de la sustancia intervenida, así como sobre cuál fue el método empleado para llegar a conocer la cantidad de cocaína neta aprehendida.

   Por todo lo expuesto, no ha habido quebrantamiento de forma por denegación de prueba, al haber sido debidamente justificada tal denegación por el Tribunal de Instancia, por lo que el motivo carece manifiestamente de fundamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: