ATS, 21 de Noviembre de 2013

PRIMERO .- Por el abogado de la Generalitat Valenciana, en la representación que por Ley ostenta, se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 15 de febrero de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo número 286/2009 , en materia de provisión de vacantes de celadores de instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud.

SEGUNDO .- Por providencia de 23 de octubre de 2011 se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones acerca de la posible concurrencia de la causa de inadmisión del recurso consistente en:

- En relación con el primer motivo del escrito de interposición del recurso de casación, defectuosa preparación por no haberse hecho indicación en dicho escrito de preparación de las concretas infracciones jurisprudenciales que se desarrollarán en el escrito de interposición ( artículos 88.1 , 89.1 y 93.2.a] de la LRJCA ; Auto de 10 de febrero de 2011, rec. 2927/2010).

- En relación con el segundo motivo del escrito de interposición del recurso de casación, no haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de la jurisprudencia invocada como infringida en este motivo haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada ( artículos 86.4 , 89.2 y 93.2.a ] de la Ley de la Jurisdicción 29/1998).

Han presentado alegaciones las partes personadas.

TERCERO .- Por providencia de 3 de septiembre de 2013 se acordó conceder un nuevo plazo a las partes de diez días para que formularan alegaciones acerca de la posible concurrencia de la causa de inadmisión del segundo motivo de casación "por manifiesta improsperabilidad del mismo ( art. 93.2.d) LJCA ), al resultar contraria la pretensión de la parte con la doctrina de este Tribunal contenida, entre otras, en las sentencias de 28 de mayo de 2012 (RC 3722/2011 ) y 15 de diciembre de 2011 ( RRCC 6695/2010 y 4928/2010 ), ya que la sentencia recurrida no sustituye el núcleo técnico de la decisión del tribunal, sino que afecta únicamente a sus "aledaños".

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Sentencia impugnada estima el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro , D. Emilio , D. Leon , D. Urbano y Dª Susana contra las Resoluciones de 13 de mayo de 2009 del Director General para los Recuros Humanos de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra la Resolución del Tribunal del concurso-oposición para la selección y provisión de plazas de celadores en Instituciones Sanitarias dependientes de la Consejería de Sanidad convocado por Resolución de 2 de agosto de 2007, por la que se publica la relación definitiva de aspirantes aprobados en el primer ejercicio del referido concurso-oposición.

SEGUNDO .- Lo primero de lo que debe dejarse constancia es que aunque el Abogado de la Generalidad Valenciana manifiesta que funda el recurso de casación en un único motivo de casación, articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , lo cierto es que luego desarrolla dos motivos, el primero por infracción de la jurisprudencia que establece que las bases de la convocatoria son la ley que rige las correspondientes pruebas selectivas, y el segundo por infracción de la jurispurdencia referida a la discrecionalidad técnica de los tribunales de selección.

Con relación a la causa de inadmisión que fue puesta de manifiesto a las partes mediante providencia de 23 de octubre de 2012, relativa a la defectuosa preparación del recurso de casación, y siguiendo la doctrina fijada en el Auto de 10 de febrero de 2011 (dictado en el recurso de casación número 2927/2010), y reiterado, entre otros, en los Autos de esta misma Sala de 8 de septiembre de 2011 (RC 440/2011 ) y de 6 de octubre de 2011 (RC 930/2011 ), en cuanto al alcance de las exigencias predicables del escrito de preparación en relación con la cita de los motivos del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) que posteriormente serán objeto de desarrollo en el escrito de interposición del recurso de casación, y la justificación que tales exigencias encuentran en la interpretación de los artículos 88 , 89 y 90 de la LJCA , que damos aquí por reproducidos, podemos concluir lo siguiente:

1. Cuando el artículo 89.1 LJCA establece que el escrito de preparación debe contener una sucinta exposición de los requisitos de forma exigidos, se está refiriendo a los requisitos expresados en los artículos anteriores, y entre ellos figura de forma primordial la tajante regla procesal del artículo 88.1, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cuatro motivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fase de preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otras razones no contempladas en la Ley Jurisdiccional, con indicación de los concretos preceptos o jurisprudencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta. Si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar el motivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición en los términos expresados, el trámite de preparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribunal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumple el más primario requisito de procedibilidad, cual es que se funda formalmente en uno de esos cuatro motivos, con indicación de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otro tipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la información necesaria al respecto para adoptar la posición procesal que estimara pertinente.

   Esta exigencia de expresión de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en el escrito de preparación existe tanto cuando la resolución impugnada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional y cualquiera que sea el motivo del artículo 88.1 que se utilice.

2. Los dos primeros apartados de que consta el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción deben ser interpretados y aplicados de forma conjunta y armónica. Así, el segundo apartado no es independiente del primero o alternativo al mismo, al contrario, se asienta en el apartado primero y establece un requisito añadido sobre éste, para el caso específico que en él se contempla, de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia. Consiguientemente, la regla general aplicable a todos los casos y motivos casacionales ( ex artículo 89.1 LJCA ) es que ha de anunciarse ya en la preparación el motivo del artículo 88.1 al que se acogerá el recurso de casación en los concretos términos expuestos en el apartado anterior; y existe además un caso específico de impugnaciones casacionales ( ex artículo 89.2 LJCA ), las concernientes a sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y basadas en el motivo casacional del apartado d), en las que ha de darse en el propio escrito de preparación un paso más, no sólo anunciando el motivo y las infracciones, sino además justificando, sucinta pero en todo caso suficientemente, la relevancia de la infracción del Derecho estatal o de la Unión Europea en que ese motivo pretende basarse en el fallo de la sentencia, como corresponde a su naturaleza.

3. Si el escrito de preparación no especifica en modo alguno los motivos a los que se acogerá la interposición con las exigencias expresadas, el recurso será inadmisible por aplicación del artículo 93.2.a) en relación con los artículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la Ley Jurisdiccional , por haber sido defectuosamente preparado. Y esta misma conclusión, la de inadmisibilidad, será de aplicación, aunque sea de forma limitada a los motivos casacionales afectados, cuando se desarrolle en el escrito de interposición un motivo no anunciado previamente en el escrito de preparación o las infracciones normativas o jurisprudenciales desarrolladas en el escrito de interposición no guarden relación con las anunciadas en el escrito de preparación.

4. Esta exigencia legal primaria del artículo 89.1 LJCA , de necesaria y obligada anticipación o anuncio en el escrito de preparación de los motivos que se piensan esgrimir en la interposición, es aplicable tanto respecto de las sentencias y autos procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia como respecto de los dictados por la Audiencia Nacional, si bien, como antes dijimos y es jurisprudencia consolidada, la carga añadida del apartado segundo del mismo precepto sólo juega respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

5. La labor de las Salas de instancia en esta fase de preparación, por lo que respecta a la verificación de la cita de los motivos a los que se acogerá el recurso, es de comprobación formal de que efectivamente el recurso se anuncia por alguno o algunos de los motivos del tan citado artículo 88.1, o se acoge a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 87.1 para el caso de que el recurso de casación se dirija contra autos, sin que en este trámite pueda someterse a censura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito.

   TERCERO .- Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, es claro que, como ut supra advertimos, la parte aquí recurrente funda el primer motivo de casación en la infracción de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 20 de marzo de 1995 , 16 de junio de 1997 , 11 de mayo de 2006 y 22 de enero y 7 de mayo de 2008 , en relación con que las bases de la convocatoria son la Ley que rige las correspondientes pruebas selectivas. Sin embargo, en el escrito de preparación no se concretaron las sentencias que contienen la jurisprudencia que la Administración recurrente considera infringida por la sentencia recurrida y en las que funda dicho primer motivo de casación, por lo que ha de concluirse que resulta de aplicación la causa de inadmisión prevista en el art. 93.2.a en relación con el artículo 89.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al no haberse observado los requisitos a que la antedicha ley condiciona la válida preparación del recurso de casación.

   No obstan a la anterior conclusión las alegaciones vertidas por la parte recurrente con ocasión del trámite de audiencia, pues si bien es cierto que en el escrito de preparación se indicó también que la sentencia infringía el principio de seguridad jurídica conforme a las exigencias contenidas en los artículos 9.3 y 23.2 de la CE , sin embargo luego, en el escrito de interposición, no se concretan las infracciones jurídicas denunciadas en el escrito de preparación.

   Por otro lado, con respecto a la invocación del artículo 24 de la CE y del principio "pro actione", resulta doctrina reiterada de esta Sala que no se quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva, porque un proceso contencioso-administrativo quede resuelto definitivamente en única instancia. Debe recordarse al respecto que la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso a los recursos que puede resumirse en los siguientes términos, siguiendo la STC 37/1995 : "El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( STC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 ). No puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos; que la regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 ), que el principio hermenéutico "pro actione" no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder la sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a tal pretensión que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos y que es distinto el enjuiciamiento que puedan recibir las normas obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción o aquellas otras que limitan la admisibilidad de un recurso extraordinario contra una sentencia anterior dictada en un proceso celebrado con todas las garantías STC 3/1983 y 294/1994 (...)".

   El derecho a la tutela judicial efectiva no se vulnera por la apreciación razonada de una causa de inadmisión del recurso de casación prevista legalmente. Según el Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva es "un derecho prestacional de configuración legal" cuyo ejercicio y prestación "están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador", de tal modo que ese derecho "también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique" ( Sentencia 26/2003, de 10 de febrero , y las que en ella se citan), siendo esto último lo que aquí ocurre.

   CUARTO .- Y en relación con el segundo motivo de casación, en el que se denuncia la infracción de la jurisprudencia existe en relación a la discrecionalidad técnica de los tribunales de selección, también resulta inadmisible, y ello por la causa puesta de manifiesto en la providencia de 3 de septiembre de 2013.

   En efecto, planteándose un problema relativo al alcance de la discrecionalidad técnica respecto a los juicios de los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones, procede reproducir lo que dejamos dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección de 1 de abril de 2009 (recurso de casación 6755/2009 ), en cuyo Fundamento de derecho Tercero se dice:

   Sobre tal cuestión, ya debe decirse que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

   1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

   2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

   3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

   4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

   5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

   Y a la luz de la doctrina que se acaba de exponer no resultan compartibles los reproches dirigidos a la sentencia recurrida por la Administración recurrente y, por ende, la imposibilidad de apreciar las infracciones denunciadas, ya que la sentencia no sustituye el juicio técnico del Tribunal del concurso-oposición, supliendo el saber especializado de sus integrantes, lo que constituiría el núcleo técnico de la decisión, sino que la sentencia funda su fallo estimatorio en la no sustitución de las preguntas anuladas por las establecidas de reserva, decisión que se encuadra dentro de los denominados "alegaños" del núcleo técnico de la decisión.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del referido motivo, por improsperabilidad de la pretensión, lo que hace innecesario el examen de la segunda causa de inadmisión puesta de manifiesto en la providencia de 23 de octubre de 2012, y sin que obste a dicha conclusión las alegaciones del Abogado de la Generalidad Valenciana, en las que se limita a manifestar que el motivo de casación planteado se ajusta a lo dispuesto en los artículos 88 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

   QUINTO. - Al ser inadmisible el recurso de casación, las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone le artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , declarándose que la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, es de 1.000 euros.

   Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación de la Generalitat Valenciana contra la Sentencia de 15 de febrero de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo número 286/2009 , resolución que se declara firme; con imposición al recurrente de las costas causadas, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos la de 1.000 euros.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados