SAP Madrid 200/2013, 5 de Octubre de 2013
| Ponente | MARIA INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2013:15225 |
| Número de Recurso | 70/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 200/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN VEINTITRÉS
ROLLO PA Nº 70-13
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6471-11
SENTENCIA Nº 200-13
ILMOS. MAGISTRADOS SRES .
Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. RAFAEL MOZO MUELAS
Dª. INMACULADA IGLESIAS SÁNCHEZ
En Madrid, a cinco de octubre de 2013.
VISTA, en juicio oral y público, el día 2.10.13, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 70/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Romeo, DNI NUM000,nacido en Palma de Mallorca, el día NUM001 .1980, hijo de Adrian y de Blanca, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 6 de noviembre de 2011, incluido el periodo de detención; asistido por el Letrado Don Juan Manuel Fernández Ortega; y contra Franco
, DNI NUM002, nacido en Madrid, el día NUM003 .1983, hijo de Plácido y de Rosaura, sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 6 de noviembre de 2011 y en libertad desde el 3.10.13; asistido por el Letrado Don Juan Carlos Sánchez Peribañez; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Don. Enrique Remón Peñalver.
Ha sido ponente de la presente causa la Ilma. Magistrada Doña INMACULADA IGLESIAS SÁNCHEZ.
Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado, por un delito contra la salud pública contra Romeo y Franco .
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso penúltimo y 369.5 del Código Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores; concurriendo en Franco la agravante de reincidencia del art.
22.8 del Cp ., solicitando que se imponga al acusado Romeo, la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 200.000 euros; y a Franco, la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 200.000 euros y pago de las costas procesales por mitad y partes iguales; comiso de la sustancia aprehendida.
Por parte de las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus representados. La defensa de Romeo subsidiariamente solicitó la aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.2 del Cp . en relación con el anterior o como circunstancia analógica del nº 7 del citado artículo y la atenuante de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
Por auto de fecha 14 de abril de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid se autorizó la intervención de los teléfonos NUM004 y NUM005 utilizados por Fidel . Posteriormente se acordó la inhibición de las diligencias previas nº 2745/2011 a favor del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, acordándose por auto de este Juzgado de fecha 15 de septiembre de 2011 la intervención del teléfono NUM006 usado por el acusado Franco .
Sobre las 12:15 horas del día 4 noviembre 2011, en el barrio de Orcasitas de Madrid, se procedió a la detención del acusado Romeo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, cuando conducía el vehículo Volkswagen Multivan matrícula ....YYY, proveniente de la carretera N-IV, transportando debajo del asiento del acompañante una bolsa amarilla que contenía cuatro paquetes en forma de ladrillo que contenían 500,5 g de heroína con una riqueza del 24,8%, 499,5 g de heroína con una riqueza del 25,3%, 497, 1 g de heroína con una riqueza de 25,9% y 499, gramos de heroína con una riqueza del 24,8%, lo que hace un total de 502,99 g de heroína pura y que el acusado iba a distribuirla a terceras personas.
La sustancia intervenida hubiera alcanzado un valor de 97.570, 26 euros en la venta por gramos.
También fue detenido el propietario del Vehículo matricula ....YYY, Franco, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 9-12- 2004 por delito contra la salud pública a la pena de siete años de prisión, pena que quedó extinguida el 23-12-2010. No se ha probado la participación de este acusado en los hechos.
Romeo en el momento de los hechos era consumidor de cocaína y heroína, que le disminuían levemente sus facultades volitivas e intelectivas.
La defensa del acusado Franco en el acto del plenario en el trámite de conclusiones solicitó la nulidad del auto de fecha 14 de abril de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Madrid que decretaba la intervención telefónica del número de teléfono utilizado por Fidel, alegando que es una intervención telefónica prospectiva.
Comenzando el análisis por la denunciada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ha de señalarse, en primer lugar que no es extemporánea la petición de nulidad de la intervención telefónica. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2.003 establece que "no existir una regulación específica en la materia, entendemos que no cabe considerar la existencia de esa carga procesal de denuncia de vulneración de un derecho fundamental en el escrito de calificación provisional.
Y respecto del llamado "turno de intervenciones", por la forma facultativa para las partes en que aparece regulado tal trámite ("pueden las partes exponer", dice el artículo 793.2), entendemos que no debe reputarse obligatorio plantear esa vulneración de derechos fundamentales en ese momento del procedimiento. Cabe, pues, dejarlo para su formulación en conclusiones definitivas, lo mismo que habría de hacerse en el procedimiento ordinario en el que no existe esta posibilidad de plantear cuestiones o hacer alegaciones al inicio del juicio oral".
En el presente caso, la parte apelante podría haber optado por formular la alegación de nulidad del auto de intervención telefónica de fecha 17 de Julio de 2.003 en cualquier estado del procedimiento, tanto en la fase instructora, como en el trámite previo del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como en el momento de calificaciones definitivas, al no ser preclusivo el trámite de alegación, máxime cuando con ello pretendía probar que el resto de las diligencias probatorias traían su causa directa en dicha intervención, aunque a esta Sala la elección adoptada por el apelante le parezca en cierto grado torticera en la práctica de actuaciones procesales pues priva a la acusación pública de formular interrogatorio destinado a acreditar lo contrario, aunque sí legítima en el ejercicio de los nobles mandatos de defensa de los acusados"
Por otro lado, debe recordarse que la intervención de las comunicaciones telefónicas solo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si está autorizada por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( TC SS 166/1999, de 27 de Sep.; 171/1999, de 27 de Sep.; 126/2000, de 16 de May, entre otras).
La adopción de la injerencia está afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente. Además, tiene un carácter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.
La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.
Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).
La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.
Por su parte el Tribunal Constitucional precisa, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se...
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