ATS, 26 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Noviembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.
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- La representación procesal de DOÑA Amelia Y DON Mauricio , presentó escrito con fecha de 21 de diciembre de 2012 interponiendo recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha de 15 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 343/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1102/2009 del Juzgado de Primera instancia nº 60 de Madrid.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 17 enero de 2013 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- Por el Procurador Don Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de DOÑA Amelia Y DON Mauricio , se presentó escrito con fecha de 23 de enero de 2013 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Doña Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de DON Secundino , se presentó escrito con fecha de 22 de enero de 2013 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha de 17 de septiembre de 2013 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 9 de octubre de 2013 interesando la admisión del recurso interpuesto, por considerar que cumplía con los requisitos determinantes de su admisión. Por su parte, la representación de la parte recurrida presentó escrito con fecha de 8 de octubre de 2013 interesando la inadmisión del recurso interpuesto.
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- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Por la recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala ( art. 477. 3 LEC ) En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, siendo ésta inferior a la cantidad de 600.000 euros, el cauce casacional utilizado del interés casacional es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala.
La parte recurrente en su escrito de interposición funda su recurso de casación en un único motivo, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala, por infracción del art. 350 CC , por considerar que la servidumbre estipulada no agotaría la totalidad de los derechos dominicales de su titular, puesto que el propietario de la finca podría utilizar su derecho de vuelo -edificando por encima de la piscina desde una altura que no impidiera el uso de la misma- y de suelo -pues, podría construirse un aparcamiento subterráneo-, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado.
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- Sentado lo anterior, el único motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, por cuanto la alegación de la oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo carece de consecuencias para la decisión del conflicto al plantear una cuestión nueva ( art. 483.2 , 3º LEC ) y, por ello, ajena o sustraída al objeto de debate en la segunda instancia, de conformidad con la doctrina de esta Sala y el Acuerdo sobre criterios de admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Así, la parte recurrente alega extemporáneamente la cuestión relativa a la falta de agotamiento del derecho de propiedad por la servidumbre constituida, por la existencia de los derechos de vuelo -por la posibilidad de edificar por encima de la piscina desde una altura que no impidiera el uso de la misma- y de suelo -pues, podría construirse un aparcamiento subterráneo-. Alegación que se efectúa de forma novedosa en el escrito de interposición del recurso de casación, y que fue omitida, tanto en el escrito de contestación a la demanda reconvencional (folios nº 145 a 148 de las actuaciones de primera instancia) como en el trámite de oposición al recurso de apelación, formulado de contrario (folios n º 243 a 251 de las actuaciones de primera instancia).
Todo ello sin que puedan prevalecer las alegaciones de la parte recurrente, en el trámite previsto en el art. 483.3 LEC , relativas a la oposición genérica contenida en el Fundamento Jurídico Primero del escrito de oposición a la apelación, pues en ningún caso se alegó por la parte la eventual existencia sobre la finca de un derecho de vuelo -edificando por encima de la piscina desde una altura que no impidiera el uso de la misma- y de suelo - respecto de la posibilidad de construir un aparcamiento subterráneo-. Alegación que se incorpora por la parte recurrente al proceso en trámite de interposición del recurso de casación, lo que impidió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) valorar dichos extremos, y a la contraparte procesal rebatir los mismos, con evidente merma de sus derechos de defensa, de conformidad con el art. 24 CE .
No resulta posible, en consecuencia, que la sentencia recurrida haya vulnerado una doctrina en relación a un problema jurídico no planteado, y ajeno, en definitiva, a la resolución ahora impugnada. Y es que es doctrina reiterada de esta Sala que dicho planteamiento no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( AATS 8 de enero de 2013, RC 145/12 , 29 de enero de 2013, RC 1131/12 , entre muchos otros).
Cabe añadir a lo expuesto, asimismo, en relación a las alegaciones del recurrente, que la determinación de la cuestión nueva como motivo de inadmisión del recurso de casación, se ha puesto de manifiesto por esta Sala en numerosas resoluciones (así, y a modo de ejemplo, AATS de 27 de enero de 2009 , en recurso 2221/2006, de 2 de abril de 2013 , recurso 275/2012 o de 18 de junio de 2013 , recurso 2362/2012 ), de conformidad con lo determinado en el Acuerdo adoptado por esta Sala sobre criterios de admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, anteriormente citado.
A mayor abundamiento, y con idéntico efecto inadmisor, el recurso interpuesto incurre, además, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483. 2 , 3º LEC ), por cuanto la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la «ratio decidendi» o razón decisoria de la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, antes citado.
Esto es así, porque el recurrente sostiene en su motivo de recurso que la servidumbre que es objeto de autos, no absorvería la utilidad total de la finca, sino tan solo una parte minoritaria de la misma y un uso exclusivo de utilización de la piscina, por lo que el propietario podría edificar por encima de la piscina, desde una altura que no impidiera el uso de la misma, y podría realizar obras y excavaciones debajo de ella, y proceder a la construcción de aparcamiento subterráneo. Elude o soslaya la parte la «ratio decidendi» o razón decisoria de la resolución impugnada que determina que la constitución de la servidumbre del uso de piscina "exclusivo" y "excluyente" por los propietarios de la finca colindante, trazándose una línea imaginaria que luego se convertirá en pared, constituiría sobre el predio sirviente tanto como una segregación e incluso una expropiación al privar de su uso al adquirente, que no obstante la ha sido vendido y que deberá soportar las cargas correlativas a la mayor superficie adquirida, lo que determina una vulneración de la esencia del derecho de servidumbre como "participación parcial" y que, en consecuencia, debe proclamarse inexistente.
En consecuencia, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencia de esta Sala citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella al eludir su razón decisoria.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Amelia Y DON Mauricio , contra la Sentencia dictada con fecha de 15 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 343/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1102/2009 del Juzgado de Primera instancia nº 60 de Madrid.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) La PÉRDIDA del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
