ATS, 19 de Noviembre de 2013

1. - La representación procesal de la entidad "ARRIÁBALA, S.L." presentó el 5 de diciembre de 2011 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), con fecha 15 de julio de 2011, en el rollo de apelación n.º 648/2010 , dimanante de los autos juicio ordinario n.º 1521/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 89 de Madrid.

2. - Mediante providencia de 7 de diciembre de 2011 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores con fecha 12 de diciembre de 2011.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo, y con fecha 16 de diciembre de 2011, presentó escrito el procurador D. Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de la entidad "ARRIABALA, S.L.", personándose en concepto de parte recurrente Con fecha 19 de diciembre de 2011, presentó escrito ante esta Sala el procurador doña María Pardillo Landeta, en nombre y representación de la entidad "BARCLAYS BANK, S.A.", personándose como parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha, 3 de septiembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 2 de octubre de 2013 la parte recurrente interesaba la admisión de los recursos interpuestos, por cumplir los requisitos exigidos por la Ley. La parte recurrida ha presentado escrito con fecha 2 de octubre de 2013 manifestándose de acuerdo con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000 . No le es aplicable la reforma operada en la Ley 37/2011, al ser la sentencia recurrida anterior a la fecha de entrada en vigor de esta norma.

   Según se advierte del examen de las actuaciones practicadas en ambas instancias, se ha tenido por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados conjuntamente por quien es parte demandante en el litigio, así pues, en cumplimiento de lo preceptuado en la Disposición final decimosexta 5.ª de la LEC 1/2000 , conviene iniciar esta resolución dejando constancia de que nos hallamos ante una sentencia recurrible en casación por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC 1/2000 , según constante doctrina de esta Sala, al haber sido dictada, en segunda instancia, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, siendo ésta superior a 150.000 euros, que por tanto es, asimismo, recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 1 de la indicada Disposición final decimosexta de la LEC 1/2000 .

2. - Por la representación del recurrente se preparó recurso extraordinario por infracción procesal, en base a dos motivos, el primero al amparo del 469.1.2.º se alega infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba en el art. 217 LEC , en cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio por lo que correspondía a la recurrida probar el suministro de la información disponible y un segundo, al amparo del art. 469.1.4.º por vulneración de los derecho fundamentales del art. 24 CE por error patente y/o en la interpretación ilógica e irrazonable de los medios de prueba practicados en el proceso. Alega que la sentencia recurrida da prioridad a la declaración de una empleada de la entidad bancaria, prioridad que opera sobre el resto de elementos probatorios, soslayando la necesidad de una prueba documental del suministro de información precisa al adquirente, y alega error patente en cuanto tiene por acreditado que no es la parte actora una inversora no cualificada, basándose en la suscripción de otros productos similares, pues la adquisición del segundo bono fue posterior al primero.

   En el escrito de interposición se articula en un motivo único, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1 CE , por incurrir la sentencia en error patente y/o en una interpretación ilógica e irrazonable de los medios de prueba practicados en el procedimiento, que trae consigo una resolución del litigio irracional o arbitraria, alegando haber cometido la sentencia error patente a) en la cuestión de la inexistencia de información sobre la identidad del garante del bono, identificando las entidades LEHMAN BROTHERS HOLDINGS INC, garante, con la entidad LEHMAN BROTHERS TREASURY C.O B.V., emisor, alegando dentro del mismo motivo falta de motivación sobre la relevancia de la omisión de información sobre el garante, y b) también alega error patente en cuanto a calificar el perfil inversor de la parte actora recurrente, al atribuir a la parte la adquisición con anterioridad de otros productos similares, cuando lo cierto es que lo adquirió con posterioridad al primero, que es el objeto del presente procedimiento, y así mismo en el punto viii) alega error en al valoración probatoria, en cuanto argumenta que el bono se vendía con "capital garantizado", por lo que la entidad demandada BARCLAYS era en todo caso fiadora de la devolución del capital del bono.

   El escrito de interposición del recurso de casación se desarrolla en cuatro motivos, en el motivo primero se lega la infracción del art. 1283 CC o subsidiariamente del art. 1281.1 CC en conexión con el art. 1822 CC . La sentencia efectúa una interpretación manifiestamente errónea del contrato al no comprender dentro del mismo la condición de fiadora de BARCLAYS BANK; ello en conexión con al inaplicación del art. 1822 CC , pues en caso de no ser obligada principal BARCLAYS se habría constituido cuando menos en garante o fiadora de dicho cumplimiento. El motivo segundo, subsidiario con el anterior, se fundamenta en la infracción del art. 1281.II CC en conexión con el art. 1822 CC al calificar el contrato de manera errónea al ser la intención evidente de las partes que BARCLAYS se constituyera al menos en garante o fiador del bono. En el tercero se alega infracción del art. 1288 CC al no interpretar la sentencia la relación contractual de modo que favorezca a la parte que ocasionó la oscuridad, BARCLAYS BANK. Y en el cuarto se alega infracción del art. 1124 CC al desestimar la sentencia la acción de cumplimiento del contrato al entender la citada sentencia que no existe exigibilidad y reciprocidad de las obligaciones.

3. - Siendo la resolución recurrida susceptible de casación, por la vía del ordinal segundo del art 477.2 LEC , procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.2.º de la LEC 2000 de carencia manifiesta de fundamento.

   Y así hay que señalar que la parte en su escrito de preparación, en cuanto al motivo b. al amparo del art. 469.1.4.º LEC por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24, alega la existencia de error patente y valoración irracional de los medios de prueba, señalando que esos errores se centran en la prioridad que la sentencia otorga, según la recurrente a la declaración de una empleada de la entidad bancaria, para soslayar la exigencia de prueba documental del suministro de información suficiente, y alega igualmente error patente y valoración ilógica e irrazonable en cuanto al perfil inversor de la entidad "ARRIÁBALA, S.L.", no haciendo mención del error patente que alega en el escrito de interposición, que es la cuestión de la entidad garante del bono, en cuanto parece identificarse las entidades LEHMAN BROTHERS HOLDINGS INC, garante, con la entidad LEHMAN BROTHERS TREASURY C.O B.V., emisor, alegando dentro del mismo motivo falta de motivación sobre la relevancia de la omisión de información sobre el garante, cuestiones que no fueron mencionadas en preparación en tanto en ésta solo se hacía mención de la que la sentencia recurrida da prioridad a la declaración de una empleada de la entidad bancaria, prioridad que opera sobre el resto de elementos probatorios, soslayando la necesidad de una prueba documental del suministro de información precisa al adquirente, y también alegaba error patente en cuanto tiene por acreditado que la no es la parte actora una inversora no cualificada, basándose en la suscripción de otros productos similares, pues la adquisición del segundo bono fue posterior al primero, y sin mención alguna de error patente en cuanto a la posible confusión que la sentencia hace entre la entidad emisora y garante, ambas del grupo LEHMAN BROTHERS, siendo así que la pretensión impugnatoria debe quedar delimitada de modo preciso en la fase inicial del recurso, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470.3 LEC (cf . art. 473.2,1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los autos de 19 de junio , 3 de julio , 31 de julio y 6 de noviembre de 2007 , en recursos 105/2004 , 1713/2004 , 2074/2003 y 1908/2004 , la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE , que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que la parte recurrente no ha cumplido en este caso, no pudiendo admitirse que bajo el amparo de una exposición genérica de existencia de error patente, ese alegato sirva para fundamentar un error que para nada ha sido mencionado en el escrito de preparación, por lo que el recurso en cuanto a esa infracción incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. En cuanto al alegato de error en la valoración de al prueba en cuanto al perfil inversor de la recurrente, la sentencia basa su argumentación del perfil cualificado de al actora en la adquisición por la sociedad actora de otros productos de carácter similar, constando probado que efectivamente esa adquisición se ha producido, no teniendo la trascendencia sobre el fallo que la parte argumenta, el que sea una adquisición anterior o posterior a la que es aquí objeto de recurso, sino que esa adquisición se ha producido sin impedimento: " no es la parte actora una inversora no cualificada, sino por el contrario había suscrito otros productos a través de la demandada de índole similar (procedentes de otras entidades emisoras) e incluso aunque fueran asociadas las ganancias a los índices: Dax y Nikkei, sin ningún impedimento, puesto que no postula su nulidad o anulabilidad en la presente demanda ", como expresa la sentencia objeto de recurso en su Fundamento de Derecho Cuarto, en base a una valoración conjunta de la prueba, debiendo recordar que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario ( STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ) y esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación ( sentencias de fechas 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , con cita de las de 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Más en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ) ( STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998 , Ponente Sr. Corbal Fernández) y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). No es posible admitir la revisión probatoria que en definitiva pide la recurrente en su recurso, pues en definitiva solo en el caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio, podría pensarse en vulneración del art. 24 de la Constitución , precepto que no alega la recurrente como vulnerado, no apreciándose error patente ni arbitrariedad en la valoración probatoria; la valoración de la prueba es función de la instancia y ajena a la casación y al propio recurso extraordinario por infracción procesal ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 29 de septiembre de 2006 y 6 de noviembre de 2009 ).

4. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación.

   El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2ª LEC en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 , esto es, de interposición no ajustada a lo previsto en el art. 483 de Ley de Enjuiciamiento Civil , por atacar la base fáctica de la sentencia impugnada.

   Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2.º LEC no solo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi (fundamento de la decisión), también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la sentencia de segunda instancia, de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente ( SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881 , por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000 , de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- solo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2.º LEC , así, en cuanto al motivo primero, la parte recurrente parte en su recurso de que en el contrato la parte recurrida BARCLAYS BANK ha asumido la posición de garante o fiadora del bono adquirido, eludiendo que la resolución recurrida, después de la valoración probatoria, y muy especialmente de la documental, concluye que por la parte demandada se cumplieron las órdenes de compra de valores, no existe compraventa entre demandante y demandada, sino que existe una actuación de intermediación en la compra de productos de otra entidad y que existe un contrato de administración y depósito de valores, siendo entidad emisora LEHMAN BROTHERS TREASURY y como garante LEHMAN BROTHERS HOLDING, y así se hace constar en el Fundamento de Derecho Quinto, no habiendo quedado probado que se ocultara a la actora la información disponible sobre la entidad emisora y la garante, y así en el Fundamento de Derecho Tercero se dice: " no consta que se le ocultara a la actora la información disponible, por la entidad mediadora se índica a la adquirente tanto la identidad de al entidad emisora LEHMAN BROTHERS TREASURY como las condiciones del bono enjuiciado ...". En cuanto al motivo segundo la recurrente parte de que la intención de los contratantes ha sido la de que BARCLAYS BANK se constituyera en fiador o garante del bono, eludiendo, que la sentencia recurrida, después de la valoración probatoria, tiene por probado que la relación contractual con la entidad bancaria era de mera intermediación en la adquisición de productos de una entidad tercera , y un contrato de administración y depósito, no habiéndose probado en ningún caso la asunción de la posición de fiador o garante por BARCLAYS. En el motivo tercero, se parte por la parte recurrente de que existe una oscuridad contractual, eludiendo que esa oscuridad no se ha probado, pues no se ha probado que se ocultara información alguna por la entidad mediadora sobre el contenido del bono, no existiendo dolo, en forma de error provocado por una actuación insidiosa: "... hecho que no se produce en este caso, pues al comprar los bonos la apelante, los adquiere con suficiente información de sus características, y por otro lado, la tiempo de operar con aquellos la entidad demandada y cuando ofertaba a sus clientes no podía conocer la futura quiebra de LEHMAN BROTHERS que acaece en septiembre de 2008 ." (Fundamento de Derecho Tercero de la resolución recurrida). En cuanto al motivo cuarto, se parte por la recurrente de que concurren los elementos exigidos por la norma para estimar que existe un incumplimiento de contrato, eludiendo que la sentencia recurrida, después de la valoración de la prueba y de la interpretación del contrato existente entre las partes, concluye que no ha habido incumplimiento por la parte demandada, sino que en todo caso el incumplimiento fue de LEHMAN BROTHERS que no ha sido demandada, y así se dice en el Fundamento de Derecho Quinto: "... la entidad demandada no incumplió los términos de su mediación mercantil, sino que el incumplimiento fue de LEHMAN BROTHERS. La parte demandada comercializó un producto financiero ajeno, no subrogándose en la posición del titular, al adquiriendo compromiso de garantía, por lo que no hay en al parte demandada una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, de una obligación a la que no se comprometió ...".

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

6. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15.ª número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, y en el presente caso los depósitos correspondientes a ambos recursos formulados, a los que se dará el destino previsto en esa disposición.

7. - Finalmente, abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y art. 473.2 de la LEC 2000 y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad "ARRIÁBALA, S.L.", contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), con fecha 15 de julio de 2011, en el rollo de apelación n.º 648/2010 , dimanante de los autos juicio ordinario n.º 1521/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 89 de Madrid, con pérdida de los depósitos para recurrir.

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia.

3. ) CONDENAR EN COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.