SAP Madrid 361/2011, 15 de Julio de 2011

PonenteFERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
ECLIES:APM:2011:9928
Número de Recurso648/2010
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución361/2011
Fecha de Resolución15 de Julio de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00361/2011

Fecha: quince de julio de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 648 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante: ARRIABALA, S.L.

PROCURADOR:D. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

Apelado: BARCLAYS BANK, S.A.

PROCURADORA:DÑA. MARÍA PARDILLO LANDETA

Autos: 1521/2009 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 89 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a quince de julio de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1521 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 648 /2010, en los que aparece como parte apelante

D. ARRIABALA,S.L. representado por el procurador D. FEDERICO ORTIZ- CAÑAVATE LEVENFELD, y como apelado D. BARCLAYS BANK S.A. representada por la procuradora Dª. MARIA PARDILLO LANDETA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que los autos originales núm. 1521/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 89 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO

Que por el Ilmo. Sr. D. José Ramón Manzanares Codesal, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 89 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2010, cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por ARRIÁBALA, S.L. (con representación de DON FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD); contra BARCLAYS BAND, S.A. (actuando por medio de DOÑA MARÍA PARDILLO LANDETA) absolviendo al banco de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso."

TERCERO

Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte DEMANDANTE, el Procurador Sr. D. Federico Ortíz-Cañavate Levenfeld, dándosele traslado del mismo a la parte DEMANDADA quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de Julio del año en curso.

CUARTO

Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de 2 de junio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, dictada en el juicio ordinario nº 1521/2009, que coincidan con los actuales:

PRIMERO

En el recurso de apelación interpuesto se solicita la revocación de la sentencia recurrida y se insiste en el reconocimiento de las acciones ejercitadas conforme al suplico de la demanda, que aparece transcrito en el Antecedente fáctico primero de la sentencia apelada. En cuanto a la declaración de la nulidad del contrato de la suscripción de los fondos llevada a cabo a través de la demandada el 19 de enero de 2007 se concreta al imputar a la entidad de crédito demandada, con la cual suscribió la operación la sociedad actora, una conducta, bien dolosa, bien susceptible de generar error en la demandante: ARRIÁBALA, S.L., que vicia su consentimiento conforme al artículo 1263 del CC, en relación con el artículo 1261 del mismo código, conducta que se circunscribe al hecho de no informar de los niveles de riesgo de la operación y, la verdadera condición los fondos, la identificación de la entidad emisora (LEHMAN BROTHERS) y, la circunstancia de que la quiebra o insolvencia de dicha emisora afecta al valor de los bonos.

SEGUNDO

Esta clase de asuntos ha dado lugar a controversia doctrinal, sido enjuiciada la referencia a: LEHMAN BROTHRES TREASURY CO BV, en numerosas sentencias de los juzgados y de las Audiencias, siendo favorables a la tesis actora-apelante las más inmediatas SSJPI, Civil, nº 37, de 19 de Enero del 2011 ( ROJ: SJPI 4/2011 ), Recurso: 2078/2009 y de 3 de Junio del 2011 ( ROJ: SJPI 25/2011 ), Recurso: 820/2010, y en cambio, desfavorables las SSAP de Zaragoza, Civil sección 5 del 31 de Enero del 2011 (ROJ: SAP Z 179/2011), Recurso: 750/2010 y de Madrid sección 19 del 21 de Marzo del 2011 (ROJ: SAP M 2465/2011), Recurso: 41/2011, habiendo otras reseñables, más remotas, como son las de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 7ª, de 2-6-2008, nº 327/2008, rec. 109/2008 y sec. 9 ª, de 30-10-2008, nº 307/2008, rec. 364/2008 ; Asturias, sec. 7ª, de 18- 6-2010, nº 305/2010, rec. 757/2009, siendo en este caso objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 2 de junio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, dictada en el juicio ordinario nº 1521/2009 . Respecto de los comentarios, incluídos en sus respectivos escritos por ambas partes litigantes que afectan al actual litigio, al socaire de la aportación por la apelada de la sentencia de la Audiencia de Madrid, sección 19ª, con nº 156 del 6 de Abril de 2011 (Rec.- 122/2.011 ), y que no están referidas estrictamente a dicho documento, la Sala entiende que no puede tenerlos en cuenta, por haber precluído el momento procesal oportuno para realizar alegaciones sobre el presente recurso de apelación.

A la hora de resolver la cuestión debatida debe hacerse teniendo en cuenta que nos hallamos en el ámbito de una acción de nulidad o/y anulabilidad, pues sus efectos jurídicos son similares, una vez aplicados a las características del presente supuesto de hecho, e instada por un pretendido error o dolo invalidantes del consentimiento, y acumuladamente, ante una acción distinta, como es la dirigida a exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente, no necesariamente relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre la diligencia profesional específica se presume salvo prueba en contrario a la entidad de inversión, que está investida con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar.

Con carácter general ha declarado la Sentencia de la, SAP Asturias de 11 enero 2006 EDJ2006/22996 que: "...Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 EDJ1998/17993 declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio EDL1988/12634 al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 CC ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep, vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión"...: "El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente( art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo"...

De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03 EDJ2003/197, en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (STS 1943) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto ( STS 15-7-88 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme al art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala: "Ya la Ley del mercado de valores de

1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento,...

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