SAP Asturias 399/2013, 11 de Octubre de 2013
| Ponente | RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2013:2750 |
| Número de Recurso | 37/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 399/2013 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00399/2013
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2012 0004472
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2013
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000406 /2012
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: INMACULADA DIAZ DIAZ
Apelado: Juan Ignacio, Purificacion
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado: MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ
SENTENCIA núm. 399/2013
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO
MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
En Gijón, a once de octubre de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 406/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gij#n, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 37/2013, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales
D. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Letrada Dña. Inmaculada Díaz Díaz, y como parte apelada,
D. Juan Ignacio y Dña. Purificacion, representados por el Procurador de los tribunales D. Jorge Manuel Somiedo Tuya, asistido por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por D. Juan Ignacio y Dña. Purificacion, representados por el Procurador D. Jorge Manuel Somiedo Tuya, y asistido por el letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el procurador D. Juan Ramón Suárez García, y asistido del letrado Dña. María José Cosmea Rodríguez. Debo declarar la nulidad del contrato denominado de permuta financiera de tipos de interés "IRS" celebrado el 8/6/2007, (doc. 3 de la demanda). Condenando al demandado a la cancelación del cargo de 11.505,16 # efectuado por el demandado en la cuenta de los actores en fecha 22/1/2009 (cuenta NUM000, doc. 4 de la demanda). Con expresa condena en costas a la parte demandada."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de octubre del año en curso.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.
En el recurso de apelación interpuesto se discute la naturaleza del producto IRS del Banco Popular que se califica de no especulativo y poso complejo los requisitos acerca del deber de información, la ausencia de error y el hecho de que la cancelación anticipada fuese conocida por el accionante que no ha discutido en ningún momento su importe.
Hemos de señalar que la condición de permuta financiera del contrato IRS (denominación que se acomoda a la definición inglesa de esta operación) y su inclusión dentro de los SWP, a diferencia de otros contratos como los CAP, le caracteriza como un contrato complejo y especulativo, cuya naturaleza, requisitos y el deber de información exigible a los mismos, aunque no sean un producto de inversión, viene siendo declarado por esta Sala, tratándose del mismo producto en sentencias de 18 de noviembre de 2011, 3 de febrero de 2012 y 10 de mayo de 2013, que manifiestan: "Hemos declarado en la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2012 : "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas "IRS" ("Interest Rate Swap") o contratos "SWAP" (en inglés "permuta" o "intercambio"), en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2010, 18 de febrero de 2011, 24 de mayo de 2011 y 10 de junio de 2011, entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que: «Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "...La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. (...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.998 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio ... "(...) (...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados ......";
doctrina que reproduce la sentencia de 30 de abril de 2010, en la que se trataba de la inversión de unos productos financieros que representaba un situación de riesgo para el inversor y reproducimos en el caso enjuiciado, aunque la operación sea diversa, porque en aquella, también se postulaba la nulidad del negocio por vicio del consentimiento, producido por error del accionante, al igual que en el supuesto de autos, en el que nos hallamos ante la suscripción de un contrato de gestión de riesgos financieros que genera un alto riesgo, como el presente; deber de información que aún en la fase precontractual exigía la legislación vigente al perfeccionarse el contrato ( artículo 79 LMV y RD 629/93 )». Decíamos también en dicha Sentencia que «Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian...
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SAP Cuenca 154/2015, 30 de Septiembre de 2015
...y en el mismo sentido respecto a las pequeñas y medianas empresas se pronuncia la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de 11 de octubre de 2.013 . CUARTO La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, de 23 de mayo de 2.014 tiene declarado que las ......