STS, 30 de Septiembre de 2013

El recurso contencioso-administrativo núm. 141/2007, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, fue interpuesto por la entidad Carbí 93 SA, contra la resolución de 13 de febrero de 2007 de la Viceconsejería de Administración Pública del Gobierno de Canarias, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la mencionada entidad, contra la desestimación presunta de la solicitud formulada el 16 de diciembre de 2005, reiterada el 7 de julio de 2006, de autorización para la instalación de una Sala de Bingo en el Polígono de Palos P2, municipio de Aguijes.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó Sentencia de fecha 23 de abril de 2010 , en cuya parte dispositiva se dice:

FALLO: 1º.-Rechazar las causas de inadmisibilidad opuestas por las demandadas y estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad "Carbí 93 SA" contra la resolución de 13 de febrero de 2007, del Viceconsejero de Administración Pública, que desestimó el recurso de alzada deducido contra el acto presunto, emanado de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias, desestimatorio de la solicitud deducida por "Carbí 93 SA", con fecha 16 de diciembre de 2005; actos ambos, expreso y presunto, cuya nulidad decretamos.

2.- Reconocer el derecho de la parte actora a obtener la autorización solicitada en su escrito de 16 de diciembre de 2005, con las consecuencias de toda índole legalmente inherente a este pronunciamiento.

3º.- No imponer las costas del recurso.

Por el Gobierno de Canarias se solicitó se completara la sentencia, en cuanto que no dio respuesta a una de las causas de inadmisión deducidas en el proceso, dictándose Auto de 13 de julio de 2010, en el que el Tribunal de instancia desestimó la solicitud razonando que "la sentencia dictada se ha pronunciado expresamente sobre las pretensiones y contrapretensiones concretadas, respectivamente, en los suplicos de la demanda y escritos de contestación. Y entre ellas no figura la que refiere el Gobierno de Canarias, a cuya impericia sería imputable que la Sala no se viese en la obligación de resolver la causa de inadmisibilidad en cuestión."

Contra la referida sentencia, el representante legal del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias y la entidad Bingo El Faro SA, manifestaron ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias su intención de interponer recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Canarias y de la entidad Bingo el Faro SA, comparecieron como recurrentes en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo.

- Bingo el Faro SA en su escrito de interposición del recurso de casación de 7 de octubre de 2010, manifestó los seis motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del art.88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley que regula el art. 24.4 CE , por infringir el art.17 LJCA sobre distribución de asuntos entre las distintas Sala de un mismo Tribunal; Infracción del Acuerdo de 19 de enero de 1999 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que hizo público el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de 11 de diciembre de 1998.

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; Acto firme y consentido en vía administrativa. Acto no susceptible de impugnación judicial; Infracción del art.69.c) LJCA y de los arts. 107.1 , 114.1 y 115.1 de la Ley 30/1992 ; vulneración del principio de seguridad jurídica regulado en el art.9.3 CE .

Tercero.- Al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Incongruencia omisiva. Infracción del art. 33.1 LJCA . Falta de motivación de la sentencia sobre la vulneración de la doctrina de los propios actos.

Cuarto.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Falta de legitimación para impugnar la adjudicación de un concurso público con fundamento en la nulidad de las bases de la convocatoria a los que tomaron parte en el mismo con la formulación de la correspondiente oferta sin impugnar en ningún momento las condiciones en las que se rija. Vulneración de la doctrina de los propios actos.

Quinto.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por Infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; infracción del art.43.1 de la Ley 30/1992 , que requiere la ausencia total de acto administrativo expreso para que una solicitud pueda entenderse estimada o desestimada por silencio administrativo.

Sexto.- Al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción ; por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia; Incongruencia "extra petita" . Infracción del art. 24.4 CE y del art. 33.1 LJCA . Sustancial discordancia entre lo pedido y lo fallado.

Suplicando dicte sentencia que case y anule la recurrida, pronunciándose de conformidad con los motivos del recurso y con los pedimentos contenidos en el original escrito de contestación a la demanda.

- El Letrado del Gobierno de Canarias en su escrito de interposición del recurso de casación de 10 de diciembre de 2010, manifestó los seis motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del art.88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuere aplicables para resolver as cuestiones objeto de debate; por infracción del art. 45.3 LJCA , en relación con lo dispuesto en el art. 69.b) de la misma y la más reciente jurisprudencia, por todas STS, Sala 3ª, Sec.4ª, de 13 de mayo de 2009 .

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Por infracción del art. 7.2 , 14.1 y 17 LJCA , y con ello el art. 24.2 CE , vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley. Vulneración del Acuerdo de 19 de enero de 1999, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueban las normas de distribución de asuntos entre las distintas Sala de lo Contencioso-Administrativo del citado Tribunal.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Por infracción del art. 1.1 CC al infringir el principio "venire contra factum propian non valet" , la doctrina de los actos propios, y la jurisprudencia relacionada, por todas STS, Sala 3ª, Secc.7ª, de 9 de febrero de 2001 (RC. 1090/1995 ).

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de lo dispuesto en el art. 43 de la LRJPAC.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. Por infracción del art. 33.1 LRJPAC y 218 LEC , por incongruencia extrapetita.

Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.2.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Por infracción de lo dispuesto en el art. 209 LEC , en relación con lo dispuesto en el art. 23.2 LJCA .

Suplicando a la Sala, dicte sentencia que case y anule la recurrida, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su integridad, y con imposición a la otra parte de las costas procesales.

Por su parte la entidad Carbí 93 SA, presento escrito de 8 de octubre de 2010 personándose en el recurso de casación y oponiéndose a la admisión a trámite del recurso.

Mediante Auto de 17 de marzo de 2011, la Sala después de analizar las causas de inadmisión alegadas, admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por Bingo El Faro SA. Y por providencia de 14 de marzo de 2012 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias. Remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala.

Dado traslado a las partes para oposición, fue evacuado por Carbi 93 SA en relación a los dos recursos de casación planteados. Mediante diligencia de ordenación de 12 de junio de 2012, se declaró caducado el trámite de oposición concedido a Canabingo SA.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, se señaló para votación y fallo el día 2 de julio, en que fue suspendido por celebrarse sesión del Pleno de la Sala, señalándose nuevamente para el 25 de septiembre de 2013, en que ha tenido lugar, con observancia de las normas legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El Letrado del Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias y la entidad "Bingo El Faro S.A" impugnan en este recurso de casación la Sentencia de 23 de abril de 2010 dictada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad, con sede en Las Palmas de Gran Canaria. En dicha sentencia la Sala estima el recurso contencioso administrativo deducido por «Carbi, 93 SA» contra la resolución del Viceconsejero de Administración Publica del Gobierno de Canarias de 13 de febrero de 2007, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la desestimación presunta de la solicitud de autorización de instalación, apertura y funcionamiento de una sala de bingo en el Polígono de Balos P2, en Agüimes, formulada en fecha 16 de diciembre de 2005 ante la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación de Canarias.

En lo que ahora interesa, el Letrado de la mencionada Administración Canaria opuso en el escrito de conclusiones la causa de inadmisbilidad del recurso contencioso administrativo consistente en la ausencia del acuerdo corporativo para recurrir que contempla el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . Esta objeción introducida en el escrito de conclusiones por la aludida representación, fue contestada por la entidad «Carbi 93 SA», que presentó un escrito en el que adujo la inviabilidad de la alegación, con cita del art. 65 LJCA , que dispone la imposibilidad de introducir en conclusiones cuestiones nuevas que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

La Sala de lo contencioso administrativo de Las Palmas de Gran Canaria dicta sentencia el 23 de Abril de 2010 estimando el recurso deducido por «Carbi 93, S.A», y anulando las resoluciones que desestimaron la obtención de la autorización solicitada en el año 2005, que consideró adquirida por silencio administrativo. En dicha sentencia la Sala no se pronuncia sobre la causa de inadmisibilidad sustentada en el artículo 45.2 d) LJCA .

Presentada por la Administración Canaria solicitud de aclaración o complemento de la sentencia dictada, la Sala dicta Auto el 13 de julio de 2010 en el que desestima la petición. En relación a la causa de inadmisibilidad opuesta por la ausencia del acuerdo societario para recurrir, rechaza pronunciarse sobre dicha objeción procesal con los siguientes fundamentos jurídicos:

[...] El artículo 267.5 LOPJ dispone: "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.".

[...] La solicitud formulada debe desestimarse por no concurrir el supuesto fáctico previsto en el artículo 267.5 LOPJ , puesto que no ha habido omisión de pronunciamiento sobre pretensión o contrapretensión alguna, y menos de manera manifiesta, como exige la Ley.

En efecto, la sentencia dictada se ha pronunciado expresamente sobre las pretensiones y contrapretensiones concretadas, respectivamente, en los suplicos de la demanda y escritos de contestación. Y entre ellas no figura la que refiere el Gobierno de Canarias, a cuya impericia sería imputable que la Sala no se viese en la obligación de resolver la causa de inadmisibilidad en cuestión.

La Administración Autonómica Canaria recurrente formula seis diferentes motivos de casación, el quinto de ellos al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA y en el se denuncia la incongruencia omisiva y extra petita de la sentencia al no pronunciarse sobre la objeción procesal basada en el incumplimiento del art. 45.2 LJCA y al resolver sobre cuestiones no planteadas en el proceso.

Los restantes motivos acogidos al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se formulan por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo, se denuncia la infracción de los artículos 45.2.d ) y 45.3, en relación al artículo 69.b) LJCA al no haberse acreditado por quien compareció en la instancia su voluntad de litigar, y al no haber subsanado esa deficiencia procesal cuando fue indicada dicha omisión por la Administración ahora recurrente. Añade en relación a dicha infracción que la Sala ha rechazado pronunciarse sobre el requisito procesal en la sentencia de instancia y en el ulterior Auto que desestima la solicitud de complemento o aclaración de la sentencia por razón de que se suscitó extemporáneamente en el escrito de conclusiones.

En el segundo motivo, bajo igual cobertura, se aduce la infracción de los artículos 7.2 , 14.1 y 17 LJCA en relación con el art. 24.2 CE , por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado en la ley y las normas de distribución de asuntos entre las distintas Salas de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Entiende dicha representación que la competencia para conocer el asunto corresponde a la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife y no a la Sala de Las Palmas, que, obviando dichas normas, ha pronunciado la sentencia impugnada.

En el tercer motivo de casación, se argumenta que la sentencia infringe el principio y la doctrina sobre los actos propios y la jurisprudencia relacionada, con cita de la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de febrero de 2001, dictada en el RC 1090/1995 .

En el cuarto de los motivos, también al amparo del art. 88.1 d) se invoca la vulneración del art. 43 LRJPAC y la incorrecta interpretación al supuesto de autos del silencio administrativo.

En el quinto motivo de casación, como hemos adelantado, se denuncia el quebranto de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la impugnada en incongruencia extra petita al pronunciarse sobre el reconocimiento de un derecho no pedido por las partes y por incongruencia omisiva al dejar incontestada y sin resolver la pretensión de inadmisbilidad del recurso por faltar la acreditación de la voluntad de litigar expuesta como causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo. En el quinto motivo de casación, como hemos adelantado, se denuncia el quebranto de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la impugnada en incongruencia extra petita al pronunciarse sobre el reconocimiento de un derecho no pedido por las partes y por incongruencia omisiva al dejar incontestada y sin resolver la pretensión de inadmisbilidad del recurso por faltar la acreditación de la voluntad de litigar expuesta como causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

En el sexto y último de los motivos se denuncia igualmente la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con lo dispuesto en los arts. 209 LEC y 23.2 LJCA , al no haber quedado reflejada la intervención de uno de los profesionales intervinientes en el proceso como se refleja en el propio encabezamiento de la sentencia recurrida.

Por su parte, la mercantil "Bingo El Faro S.A" articula su recurso de casación en seis diferentes motivos, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA salvo los motivos tercero y sexto, acogidos ambos al apartado c) del citado precepto de la LJCA en los que se denuncia la incongruencia omisiva y extra petita de la sentencia recurrida.

En el primero de los motivos se denuncia la quiebra de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, con vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley, que regula el art. 24.2 CE y por infracción del art 17 de la Ley 29/1998 sobre distribución de asuntos entre las distintas Sala que conforman un mismo Tribunal, con infracción del Acuerdo de 19 de enero de 1999 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que hizo público el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de 11 de diciembre de 1998.

En el segundo de los motivos, con la misma cobertura, se aduce la doctrina del acto firme y consentido en vía administrativa y del acto no susceptible de impugnación judicial. Se alega asimismo la infracción del art. 69.c) de la Ley 29/1998 y de los arts. 107.1 , 114.1 y 115.1 de la Ley 30/1992 y, finalmente, la vulneración del principio de seguridad jurídica reconocido en el art.9.3 CE .

El cuarto motivo de casación se fundamenta en la falta de legitimación para impugnar la adjudicación de un concurso público con fundamento en la nulidad de las bases de la convocatoria a los que tomaron parte en el mismo, a lo que añade la vulneración de la doctrina de los propios actos.

Y en el quinto de los motivos se alega la infracción del art.43.1 de la Ley 30/1992 , que, según se expone, requiere la ausencia total de acto administrativo expreso para que una solicitud pueda entenderse estimada o desestimada por silencio administrativo.

De los diversos motivos de casación formulados por las partes recurrentes, comenzaremos nuestro examen de forma preferente por el primero acogido al apartado d) del artículo 88.1 LJCA en el que la Administración Autonómica Canaria denuncia la infracción del artículo 45.2 d) LJCA y ello, por tratarse de un presupuesto procesal necesario para la viabilidad del recurso contencioso administrativo.

La sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2006 ), dictada en relación a una sociedad mercantil, declara que el mencionado precepto procesal es aplicable a todas las personas jurídicas, las cuales (cualquiera que sea la entidad demandante, dice la Sentencia) deben aportar «bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo».

La aplicación de la exigencia del artículo 45.2.d) a las sociedades mercantiles ha sido declarada por esta Sala en sentencias de 8 de mayo de 2009 (RC 8824/2004 ), 29 de julio de 2009 (RC 3834/2005 ), 19 de octubre de 2010 (RC 4292/2007 ), 11 de febrero de 2011 (RC 3636/2008 ), 11 de marzo de 2011 (RC 1402/2007 ), 15 de marzo de 2011 (RC 5225/2008 ), 16 de marzo de 2011 (RC 3629/2009 ), 9 de mayo de 2011 (RC 771/2007 ), 31 de mayo de 2011 (RC 1221/2009 ) y 8 de septiembre de 2011 (RC 2314/2008 ), 11 de octubre de 2011 (RC 2149/2006 ), 14 de octubre de 2011 (RC 2384/2010 ), 4 de noviembre de 2011 (RC 248/2009 ) y 18 de mayo de 2012 ( RC 6014/2008) de 23 de noviembre y 13 de diciembre de 2012 (RC 6427/2011 y 6055/2010 ).

Por otro lado, como dijimos en la sentencia de 14 de octubre de 2011 «es doctrina consolidada sobre el derecho de acceso a los Tribunales, tanto desde la perspectiva del artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos como del artículo 24 de nuestra Constitución , que no es un derecho absoluto y "puede dar lugar a limitaciones implícitas", plenamente aceptables "en cuanto persigan un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido" ( STEDH de 25 de julio de 2002 , Japón contra Francia), puesto que las formalidades procesales "no responden al capricho puramente ritual del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de ciertas formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses legítimos de las partes que intervienen en el proceso » ( SSTC 16/1992, de 10 febrero , 41/1992, de 30 marzo , y 13/2002, de 28 enero ).

Pues bien, siguiendo la pauta marcada por la citada sentencia del Pleno, debe diferenciarse, en el ámbito de las personas jurídicas, entre el poder de representación y la competencia decisoria para el ejercicio de acciones judiciales. Esta última es ostentada por el órgano social que tiene asignada esta función estatutariamente, y, en su defecto, el indicado por la concreta norma aplicable. Para comprobar el cumplimiento de la carga procesal que impone el art. 45.2.d) es preciso que exista un acuerdo o decisión válida de recurrir y, además, que conste fue adoptado por el órgano de la persona jurídica que tenga atribuida esta función.

Por regla general, el desconocimiento de las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales impide apreciar si el acuerdo para recurrir fue tomado por el órgano competente, pero tal omisión puede ser suplida mediante la inserción en el acta notarial de apoderamiento de las estipulaciones de los estatutos que atribuyen esta facultad al poderdante. Ahora bien, la mera manifestación del Notario de que los administradores sociales ostentan capacidad para otorgar el apoderamiento no subsana tal ausencia ( sentencias de 8 de septiembre de 2011, RC 2318/2008 , y 2 de febrero de 2012, RC 2411/2009 ).

En lo que aquí respecta, conviene hacer una somera referencia a las vicisitudes procesales que han afectado al cumplimiento de este requisito. Así comprobamos que con el escrito de interposición del recurso se adjuntó el poder para pleitos otorgado por el Presidente y Consejero Delegado de la sociedad anónima demandante, "Carbi 93 S.A". En la contestación a la demanda el Letrado de la Administración Autonómica ni las sociedades codemandadas "Canabingo S.A" y "Bingo El Faro" opusieron objeción formal alguna determinante de la inadmisibilidad del recurso contencioso deducido. El Letrado del Servicio Jurídico de la Administración autonómica introdujo el aludido incumplimiento del requisito contemplado en el art.45.2 d) LJCA como causa de inadmisibilidad en su escrito de conclusiones, y dado traslado a la entonces actora, "Carbi 93, S.A" combatió tal alegación oponiendo la improcedencia procesal de su formulación, al amparo de lo dispuesto en el art.65 LJCA . En coherencia con su criterio, no formuló ninguna alegación respecto a la observancia del requisito.

Por su parte, la Sala de instancia dicta sentencia el 23 de abril de 2009 , en la que omite cualquier pronunciamiento sobre dicho presupuesto procesal. Finalmente, en el posterior Auto que resuelve la solicitud de aclaración o complemento de la sentencia, declina examinar tal cuestión procesal por su extemporáneo planteamiento en conclusiones, censurando la actuación de la Administración recurrente.

Pues bien, atendiendo a los antecedentes consignados, consideramos errónea la interpretación realizada por la Sala, en lo referido a la extemporaneidad de la alegación sustentada en la ausencia del acuerdo societario para recurrir. Es cierto que el art 65 LJCA prohíbe que las partes procesales puedan introducir cuestiones nuevas en el escrito de conclusiones. No obstante, cuando una de las partes denuncia la inobservancia de un presupuesto de orden público procesal, que afecta a la correcta constitución de la relación jurídico procesal, que incluso puede apreciarse de oficio, el órgano judicial está obligado a comprobar y constatar si, en efecto, se ha aportado a autos el aludido acuerdo societario para recurrir con arreglo a los criterios establecidos en nuestra jurisprudencia. La Sala de instancia, pues, debió examinar el cumplimiento del requisito formal y debió responder tal objeción procesal que condicionaba la viabilidad del recurso contencioso administrativo.

La negativa de la Sala de instancia a analizar la concurrencia del presupuesto procesal necesario del recurso contencioso administrativo a partir de un incorrecto entendimiento de las normas procesales aplicables, determina la estimación del motivo de casación pues la sentencia y el posterior Auto de la Sala de instancia no resulten acordes con la interpretación que esta Sala Tercera ha realizado del requisito contemplado en el artículo 45.2 d) LJCA .

Estimado el motivo y casada la sentencia, este Tribunal debe pronunciarse sobre la procedencia de la causa de inadmisibilidad del recurso deducido por "Carbi 93, S.A" , aunque no es posible hacerlo sin otorgar previamente a la parte la posibilidad de aportar los documentos cuya ausencia denunció la Administración recurrente, siguiendo así lo declarado en nuestras sentencias de 15 de diciembre de 2011 (RC 2620/2009 ), 19 de abril de 2012 (RC 6412/2009 ) y 24 de abril de 2012 (RC 5372/2009 ), entre otras muchas. En estos pronunciamientos hemos matizado la sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 en lo que afecta a las facultades de subsanación del requisito a que nos estamos refiriendo, en concreto a la necesidad del requerimiento regulado en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción . Así, en la sentencia de 18 de mayo de 2012 (RC 6014/2008 ) dijimos:

[...] Tal requerimiento del Tribunal sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa . Así pues, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional (en este sentido, a título de muestra, STS de 7 de diciembre de 2011, RC 887/2009 , con abundante cita de jurisprudencia en el mismo sentido).

En efecto, habiéndose opuesto la mercantil "Carbi 93, S.A." a la alegación esgrimida por la Administración autonómica sobre la ausencia del acuerdo societario para recurrir -aún cuando por razones de índole procesal- y constada la falta de aportación de los documentos que justifiquen la voluntad para recurrir, es preciso, por tanto, devolver las actuaciones a la Sala de instancia a fin de que requiera a la entidad recurrente para que aporte los documentos destinados a acreditar los extremos antes citados, es decir, los estatutos de la sociedad demandante y la certificación del acuerdo del órgano social competente para decidir la interposición del recurso contencioso-administrativo, tras lo cual habrá de resolver sobre la observancia del aludido requisito y, en caso favorable, sobre el fondo del asunto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer a ninguna de las partes las costas procesales de la primera instancia ni del presente recurso.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

HA LUGAR al recurso de casación número 4995/2010, interpuesto por el LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS contra la Sentencia de 23 de abril de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo núm. 141/2007 , que casamos.

RETROTRAER las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, a fin de que el Tribunal de instancia otorgue un plazo a la parte recurrente para que subsane el defecto procesal consistente en la falta de acuerdo corporativo para la interposición del recurso contencioso-administrativo mediante la aportación de los oportunos documentos, y dicte luego la sentencia que proceda en función del resultado del requerimiento.

No hacemos imposición de costas causadas a las partes ni en relación con las causadas en el presente recurso de casación, ni en relación con las producidas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.