STS 685/2013, 15 de Julio de 2013

El Juzgado de Instrucción número 3 de Logroño instruyó Procedimiento Abreviado con el número 43/2010 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª que, con fecha 16 de mayo de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Es probado y así se declara que:

PRIMERO: Por escritura pública otorgada el Logroño ante el Notario Sr. Menéndez Santirso en fecha 25 de mayo de 2000, inscrita en el Registro Mercantil en fecha 1 de agosto de 2000, se constituyó la sociedad Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L., siendo sus dos únicos socios al 50% Justa y Luis Enrique , padre de la anterior. La finalidad y objeto social declarada de la misma fue la intermediación en compraventas y demás negocios inmobiliarios, labor que se desarrollaría desde el domicilio social de la entidad sito en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Logroño.

No obstante desde la fecha de constitución de esta sociedad y durante el año 2000 principios de 2001, Justa no participaba en la gestión y actividades de la sociedad, estando dedicada al cuidado de su hijo de corta edad hallándose además embarazada de un segundo hijo.

Está probado que tenían efectiva intervención en la actividad de esa sociedad, la cual era instrumento de sus negocios, las siguientes personas:

1. El acusado Justo , que era compañero sentimental de la mencionada Justa en aquella época, nacido en Burgos el día NUM002 de 1967, con DNI NUM003 , mayor de edad, el cual carece de antecedentes penales computables, aunque ha sido condenado ejecutoriamente por sentencia de fecha 3 de julio de 1998 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y un día de prisión, y 5000.000 de multa, en sentencia de fecha 12 de febrero de 1999 como autor de un delito contra la seguridad del trafico a la pena de diez fines de semana de arresto y dos años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2003 como autor de un delito de estafa a la pena de doce meses de multa, en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2007 como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año y tres meses de prisión , y como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión , en sentencia de fecha 23 de mayo de 2008 como autor de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión, en 28 de enero de 2010 como autor de un delito de falsificación de documentos a la pena de cuatro años de prisión y 10 meses de multa;

2. El acusado Demetrio , actualmente en paradero desconocido, y que no ha sido juzgado; y

3. La acusada Zulima , que era compañera sentimental en aquella época del mencionado Demetrio , nacida el día NUM004 de 1968 en La Carolina (Jaén), con DNI NUM005 , mayor de edad y condenada ejecutoriamente en Sentencia firme de fecha 23 de febrero de 2006 como autora de un delito de estafa a la pena de doce meses de prisión, suspendida por plazo de dos años, no computable a efectos de reincidencia.

   Por escritura de fecha 29 de septiembre de 2000, inscrita en el Registro Mercantil en fecha 11 de octubre de 2000, Luis Enrique vendió sus participaciones sociales en Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L. a Zulima , que las adquirió, al tiempo que era nombrada en la misma escritura administradora solidaria de esta sociedad, junto con Justa .

   SEGUNDO: En fecha 19 de abril de 2000 Justo remitió una petición al Ayuntamiento de Logroño en la que literalmente solicitaba: "desearía saber si puedo transformar en vivienda (con su correspondiente obra) los áticos que a continuación indico donde están situados:

   - CALLE000 nº NUM006 escalera NUM007 - planta NUM008 , inscrito en la secc 2 finca nº NUM009 ref catastral NUM010 .

   - CALLE000 nº NUM006 escalera NUM011 . planta NUM008 inscrito en la secc 2 finca nº NUM012 ref catastral NUM013 "

   El Ayuntamiento de Logroño contestó a esta solicitud en fecha 25 de abril de 2000 advirtiendo literalmente lo siguiente: "asunto: posibilidad de transformar en vivienda trasteros existentes en C/ CALLE000 nº NUM006 ...La planta en la que se ubica fue objeto de legalización..., obtenida con la condición de que el uso sería de trasteros, quedando expresamente prohibida su utilización como vivienda, por acuerdo de la Comisión Municipal Permanente de 4 de junio de 1968."

   Los dos "áticos" a que se refería la solicitud que efectuó al Ayuntamiento el Sr. Justo eran las siguientes fincas registrales:

1. Ático nº NUM014 : Finca registral nº NUM012 , cuya descripción registral era: " ático, trastero o estudio , señalado con la letra NUM019 )", que forma parte de la casa sita en Logroño , en la CALLE000 nº NUM006 ... tiene su acceso por la escalera nº NUM011 ." En aquella época en que se efectuó la solicitud por el acusado Justo , el titular de esta finca era Vicente

2. Ático nº NUM015 : Finca registral nº NUM009 , cuya descripción registral era: " ático, trastero o estudio , señalado con la letra NUM020 ) que forma parte de la casa sita en Logroño, en la CALLE000 nº NUM006 ..." En aquella época en que se efectuó la solicitud por el acusado Justo , el titular de esta finca era también Vicente

   TERCERO: Los acusados, utilizando la recién constituida sociedad Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L. la cual gestionaban fácticamente, y sabedores de que ambos áticos eran en realidad trasteros que solo podían ser utilizados lícitamente como tales y nunca como viviendas, guiados por un ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, y con un plan preconcebido, en el mes de julio o agosto del año 2000, sin que se haya podido determinar la fecha concreta, ofertaron en nombre de la precitada Inmobiliaria Athenea y a través de un anuncio en el Diario La Rioja, un NUM008 , sito en la CALLE000 , número NUM006 , NUM016 NUM017 de Logroño, el cual correspondía a la finca registral nº NUM012 ya descrita.

   A la llamada publicitaria de este anuncio acudieron a las dependencias de la Inmobiliaria Atenea Florencio y Carmen , por estar interesados en la adquisición de ese NUM008 , dado que querían iniciar una vida en pareja y estaban buscando vivienda. Al acudir a la inmobiliaria, ambos señalaron que estaban interesados en adquirir una vivienda y preguntaron por el NUM008 que ofrecía el periódico. Los acusados les ofrecieron ambos áticos que antes se han descrito, presentándolos viviendas y silenciando con toda intención que no tenían el carácter de tales. En las dos o tres visitas que Florencio y Carmen realizaron a la Inmobiliaria con el fin de negociar la adquisición también estuvieron presentes en una u otra ocasión Justo y Zulima , los cuales en ningún momento les indicaron a los interesados que las fincas en cuestión no eran viviendas sino trasteros y que era inviable su acondicionamiento como viviendas por habérselo manifestado ya así por escrito el Ayuntamiento de Logroño.

   Se exhibió a Florencio y a Carmen los dos áticos antes descritos (finca registral nº NUM012 y finca registral nº NUM018 ). En particular, el NUM008 correspondiente a la finca registral nº NUM012 tenía la apariencia propia de una vivienda y no de un cuarto trastero: disponía de pasillo distribuidor, cocina y baño- ambos con azulejo a media altura-, salón de estar y tres habitaciones, poseía teléfono, portero automático y servicio de gas, así como aparatos sanitarios de porcelana vitrificada, siendo además inminente el acceso del ascensor hasta esta planta por la ejecución de obras de la Comunidad de Propietarios.

   Finalmente, y pensando en todo momento que adquirían una vivienda, Florencio y Carmen decidieron comprar en el NUM008 situado en la planta NUM016 NUM017 (letra NUM019 ) del edificio de la CALLE000 nº NUM006 de Logroño (correspondiente a la finca registral nº NUM012 ).

   A tal fin, en fecha 7 de agosto de 2000 Florencio y Carmen como compradores y el acusado Justo , en represtación de Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L. (en virtud de "encargo de gestión de venta en exclusiva conferido por la propiedad con fecha 7 de agosto que manifiesta se encuentra vigente") suscribieron un contrato de arras penitenciales, entregando en ese momento Florencio y Carmen al acusado Justo 200.000 pesetas a cuenta del precio total de 5.900.000 pesetas que se había fijado por el referido NUM008 . Si bien en la estipulación primera del contrato de arras penitenciales se describe el objeto de compraventa como "FINCA sita en CALLE000 nº NUM006 , NUM016 NUM017 de Logroño", en la cláusula 3b) literalmente se dice: "Las llaves del meritado piso serán entregadas en el momento en que se formalice la ampliación de arras". Justo , durante su intervención en al celebración del contrato de arras, en ningún momento avisó a los compradores de que el objeto de venta no podía utilizarse como vivienda sino que su destino solo podía ser el de trastero.

   CUARTO.- En fecha 20 de noviembre de 2000 y por encargo de Florencio , se realizó una tasación del NUM008 por el perito tasador " Tasaciones y Consultorías S.A.", que valoró ese inmueble en 9.029.000 pesetas y calificó el mismo como inmueble "de uso residencial (piso)", pormenorizando sus habitaciones y servicios de la forma antes indicada, y adjuntando un croquis al efecto donde se describía la ubicación de las habitaciones, del salón, del pasillo , del baño y de la cocina.

   QUINTO.- En fecha 2 de noviembre de 2000 se otorgó escritura pública de compraventa del referido NUM008 a favor de Florencio y Carmen .

   En concreto, el día mencionado (2 de noviembre de 2000), ante el Notario de Logroño Don Juan Antonio Villena Ramírez comparecieron Florencio y Carmen , así como también Tarsila (en calidad de apoderada y en representación de Vicente , dueño de los dos áticos descritos) y la acusada Zulima , administradora solidaria de Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L.

   Por lo que aquí interesa, ante dicho Notario y en la fecha indicada de 2.11.2000, se otorgaron las siguientes escrituras públicas:

   1. ) Escritura pública de compraventa del ático nº NUM015 señalado con la letra NUM020 ), finca registral nº NUM009 . Mediante la misma, Zulima , administradora solidaria de Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L., compró el referido ático a Vicente (representado por Tarsila ) siendo el precio escriturado de 30.050,61 euros. El número de protocolo de esta escritura es el 3888.

   2. ) Escritura de constitución de préstamo hipotecario concertado con la Caja de Ahorros de Navarra sobre este NUM008 , concertada por la compradora Zulima en nombre de Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L. e inscrito en el Registro de la Propiedad el día 3 de noviembre.

   3. ) Escritura pública de compraventa del ático nº NUM014 señalado con la letra NUM019 ), finca registral nº NUM012 . Mediante la misma, Florencio y Carmen compraron el referido NUM008 a Vicente (representado por Tarsila ) siendo el precio escriturado de 24.040,48 euros, cantidad que el vendedor declaró recibida de la parte compradora. El número de protocolo de esta escritura es el 3890.

   4. ) Escritura de constitución de préstamo hipotecario concertado con la Caja de Ahorros de Navarra sobre este NUM008 , concertada por los compradores Florencio y Carmen e inscrita en el Registro de la Propiedad el día 3 de noviembre, siendo el importe del préstamo nueve millones de pesetas.

   En cuanto al NUM008 nº NUM015 señalado con la letra NUM020 ), finca registral nº NUM009 , en una fecha posterior el mismo fue puesto a la venta asimismo como vivienda por Zulima actuando en nombre de otra entidad denominada Inmobiliaria Athenea Colón S.L., a cuyas dependencias en AVENIDA000 nº NUM000 (las mismas que lo habían sido de Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L.) acudió Rafaela , la cual, y tras la exhibición de referido NUM008 por parte de Zulima , acabó celebrando contrato de arras en fecha 4 de marzo de 2004 para la compra del mismo. Enterada la adquirente de que el referido inmueble carecía de la condición de vivienda, finalmente interpuso una querella contra Zulima , que dio lugar a la incoación de un procedimiento penal por estos hechos, en el cual y tras su tramitación finalmente resultó condenada Zulima como autora de un delito de estafa a la pena de un año de prisión por sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 13 de enero de 2006 , que devino firme en fecha 23 de febrero de 2006 .

   SEXTO .- Una vez posesionados de su inmueble Florencio y Carmen , y cuando ya estaban concluyendo las obras de reforma, la Policía Local se personó y las paralizó por no tener el inmueble destino residencial. En fecha 29 de marzo de 2001 se dictó resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Logroño ordenando a Florencio y a Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L. la total e inmediata paralización de las obras que llevaban a cabo respectivamente en el planta NUM016 NUM017 (finca registral nº NUM012 ) y planta NUM017 NUM021 ( finca registral nº NUM009 ) del edificio de la CALLE000 nº NUM006 de Logroño, calificando dicha resolución de Alcaldía a dicha sobras como de "transformación de trasteros en vivienda sin licencia municipal y no legalizables" .

   En fecha 13 de junio de 2001 se dictó resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Logroño requiriendo a Florencio y a Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L. para que cesasen en el uso residencial de ambos áticos y para que restituyesen dichas plantas a su situación original de trasteros, advirtiendo a ambos que en el caso de incumplimiento del requerimiento, el Ayuntamiento podría adoptar las medidas que fueran necesarias para impedir ese uso residencial.

   Cuando Florencio y Carmen acudieron a la Inmobiliaria Athenea preocupados por la situación y pidiéndoles explicaciones, tanto Justo como Zulima les dijeron que no se preocupasen, que la cosa tenía solución, se trataba de un error, y que se podría recurrir la resolución; y ello, pese a que Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L., y en particular Justo y Zulima conocían desde hacía tiempo que tales inmuebles no podían destinarse en ningún caso a viviendas y que solo se podían dedicar a trastero, pues no en vano, Justo había realizado en abril de 2000 una consulta al Ayuntamiento en tal sentido que le había sido contestada por esa Entidad Municipal en fecha 25 de abril de 2000 en el sentido de que estaba expresamente prohibida su utilización como vivienda, por acuerdo de la Comisión Municipal Permanente de 4 de junio de 1968.

   Por el contrario, Florencio y Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L. interpusieron contra esta resolución recurso de reposición que fue desestimado por Resolución de 18 de septiembre de 2001 que agotaba la vía administrativa.

   Tras ello Florencio y Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L. interpusieron contra esta resolución recurso contencioso administrativo, que dio lugar al recurso contencioso administrativo 613/2001 de la Sala de lo Contenioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en el cual recayó sentencia (firme) en fecha 3 de febrero de 2003 , desestimatoria del recurso (véase folios 61-64).

   SÉPTIMO .- Florencio y Carmen son todavía a día de hoy dueños del inmueble que adquirieron, constando el mismo inscrito a su nombre en el Registro de la Propiedad.

   OCTAVO.- Como ha quedado dicho, en su día, y para financiar la compra del inmueble, Florencio y Carmen , el mismo día del otorgamiento de la escritura pública de venta (2 de noviembre de 2000) concertaron con la Caja de Ahorros de Navarra un préstamo hipotecario sobre este ático. Sin embargo, el nominal del préstamo obtenido no fue solo por el importe imprescindible para sufragar el precio del piso fijado en el contrato de arras (5.900.000 pesetas) sino que se solicitó por 9 millones de pesetas, sin que conste el destino y finalidad que se otorgó a esa diferencia, sin que esté probado que se destinase a la finalidad propia de la adquisición de la referida finca o a sufragar gastos derivados de la misma. En todo caso, este préstamo hipotecario se extinguió por pago y se canceló la hipoteca mediante escritura de 27 de enero de 2003 inscrita en el Registro de la Propiedad el 10 de febrero de 2003 (véase certificación registral literal extensa de la finca obrante al folio 843 y la testifical del apoderado de la Caja de Ahorros de Navarra Sr. Romualdo que declaró en juicio).

   En fecha 28 de febrero de 2003 se concertó por Florencio y Carmen un nuevo préstamo hipotecario por el que se gravó esta misma finca, esta vez suscrito con el BBVA, siendo el nominal del préstamo 90.150 euros (aproximadamente 15 millones de pesetas).

   No constan las cantidades pagadas por Florencio y Carmen hasta el momento en concepto de intereses, ni tampoco los que se hubieran devengado en el caso de que se hubiesen limitado a solicitar un préstamo por el nominal del precio de venta.

   NOVENO.- Los gastos de tasación del piso encargada por Florencio con el fin de adquirirlo, y practicada por la entidad Tasaciones y Consultoría S.A., ascendieron a 125,49 euros.

   Florencio y Carmen abonaron a la Asesoría "Gabinete Técnico Asesor", en concepto de honorarios de tramitación de escritura del préstamo hipotecario concertado con la Caja de Navarra el 2 de noviembre de 2000, la suma total de 175.805 pesetas, IVA incluido (equivalente a 1.056,61 euros), desdoblada de la siguiente forma: 58.383 pesetas por factura de notaría, 88550 pesetas por impuesto sobre transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, 16.808 pesetas por factura del Registro de la Propiedad, 400 euros por tramitación del expediente, 10.000 pesetas por honorarios de la gestoría.

   Asimismo, Florencio y Carmen abonaron a la Asesoría "Gabinete Técnico Asesor", en concepto de honorarios de tramitación de la escritura pública de compraventa del ático la suma total de 309.818 pesetas, IVA incluido (equivalentes a 1.862,04 euros), desdoblada de la siguiente forma: 40.543 pesetas por factura de notaría, 240.000 pesetas por impuesto sobre transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, 12.985 pesetas por factura del Registro de la Propiedad, 400 pesetas por tramitación del expediente, 10.000 pesetas por honorarios de la gestoría.

   Florencio y Carmen pagaron a Julián la suma de 800.000 pesetas (equivalente a 4.808,10 euros) por instalación de muebles de cocina. También pagaron y a Carlos María (responsable de la entidad AC remodelaciones) la suma de 35.563 euros por la ejecución de obras de reforma en el interior de dormitorios, salón, baño, cocina puertas interiores y exteriores, modificación de ventanas de la fachada e interiores, pintura suelos y escayola de techos.

   Florencio , en el momento en que adquirió el ático en cuestión, vivía en régimen de alquiler en una vivienda de la CALLE001 nº NUM002 NUM022 de 61,59 metros cuadrados por la que pagaba 37.000 pesetas al mes (222,37 euros), sin que se hayan acreditado actualizaciones ulteriores de la renta. A consecuencia de no poder residir en el NUM008 que había adquirido como vivienda y tener que hacer frente al préstamo hipotecario concertado para su adquisición, siguió viviendo en régimen de alquiler."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: PRIMERO: Que debemos condenar y condenamos a Justo mayor de edad y debidamente circunstanciado en autos, como autor responsable de un delito de estafa sobre vivienda, previsto y penado en los artículos 248-1 y 250-1-1º del Código Penal , sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años y seis meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y a la pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

SEGUNDO: Que debemos condenar y condenamos a Zulima mayor de edad y debidamente circunstanciada en autos, como autora responsable de un delito de estafa sobre vivienda, previsto y penado en los artículos 248- 1 y 250-1-1º del Código Penal , sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años y seis meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y a la pena de multa de 7 meses y 20 días con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

TERCERO: Que en concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción criminal, debemos condenar y condenamos solidariamente entre sí y por iguales partes a Justo y Zulima y subsidiariamente a Gestión de Servicios Inmobiliarios ATHENEA S.L., a pagar a Florencio y Carmen las siguientes cantidades:

1. ) La cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de la siguiente operación: se restará de los 35.458,71 euros que pagaron Florencio y Carmen por la adquisición del trastero (finca registral nº NUM012 ) objeto de esta causa, el valor que esa misma finca tuviera en el año 2000, siendo valorada a precio de mercado, y siempre como trastero y nunca como vivienda o piso habitable.

2. ) La suma a determinar en ejecución de sentencia consistente en el 30% de las cantidades que Florencio y Carmen hubiesen abonado en concepto de intereses de préstamo hipotecario (tanto en el caso del préstamo inicial que concertaron con la Caja de Navarra como el que luego suscribieron con BBVA) y ello desde la fecha del otorgamiento de la primera escritura de préstamo (2 de noviembre de 2000) hasta la fecha de la presente sentencia. La cuantificación de esas sumas se obtendrá previa certificación expedida al respecto por ambas entidades bancarias (Caja de Navarra y BBVA), acreditativa de los intereses pagados por los referidos perjudicados.

3. ) 125,49 euros y el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concepto de gastos de tasación del piso.

4. ) 1.056,61 euros y el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el pago realizado en concepto de honorarios de tramitación de escritura del préstamo hipotecario.

5. ) 1.862,04 euros y el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el pago realizado en concepto de honorarios de tramitación de la escritura pública de compraventa.

6. ) 4.808,10 euros y el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por gastos incurridos en reforma e instalación de muebles de cocina.

7. ) 35.563 euros y el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por gastos de ejecución de obras de reforma.

8. ) 13342,20 euros y el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a favor de Florencio por gastos de alquiler.

9. ) seis mil euros y el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a favor de cada uno de los dos perjudicados Florencio y Carmen , en total 12.000 euros, en concepto de daño moral.

CUARTO: Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular se imponen por iguales partes a los condenados.

Reclámese del Juzgado Instructor la remisión de las piezas de responsabilidad civil de los acusados, que en todo caso habrán de estar debidamente concluidas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Zulima se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al infringirse el principio de presunción de inocencia, reconocido en el artº. 24 de la Constitución española .

Segundo.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto que la sentencia fue dictada en un procedimiento con dilaciones indebidas, con infracción del artº. 24. 2º de la Constitución española .

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 249 del Código Penal .

Cuarto.- Al amparo del artº. 850. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse negado el Tribunal de instancia a suspender el acto de la vista.

Quinto.- Al amparo del artº. 850. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba.

El recurso interpuesto por Justo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba por el Tribunal de instancia.

Segundo.- Por error de hecho, en la valoración de prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artº. 24. 1º. 2º de la Constitución española .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Leal Labrador, en escritos de 21 de diciembre de 2012 y 25 de enero de 2013, respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 11 de junio pasado, comenzó en esa fecha y concluyó el 15 de julio de 2013.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito de estafa, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa y dos años y seis meses de prisión y multa, respectivamente, fundamentan sus Recursos de Casación en tres diferentes motivos el de Justo , y en cinco, el de Zulima , de los que el Primero de Justo y el Cuarto y el Quinto de Zulima se refieren a otros tantos quebrantamientos de forma, que pasamos a analizar seguidamente:

1. El motivo Primero de Justo y el Quinto de Zulima denuncian, con cita del artículo 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la ausencia de práctica de la prueba testifical inicialmente admitida por la Sala de instancia propuesta en su día respecto de Tarsila , que asistió, como apoderada del titular originario de las fincas vendidas al acto de firma de Escritura en la Notaría.

   En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" ( SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

   Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SsTS de 22 de Marzo de 1994 , 21 de Marzo de 1995 , 18 de Septiembre de 1996 , 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

   En este caso se trata, como ya se dijo, de la testifical de la representante del originario propietario de los inmuebles vendidos que, como tal, asistió a la firma de la Escritura Notarial de compraventa y que, por lo tanto, fue en su día considerada pertinente, no obstante lo cual finalmente no se practicó por las razones expuestas por la Audiencia.

   No resultando de recibo las alegaciones de los recurrentes en este extremo tanto desde una perspectiva estrictamente formal como de fondo.

   Desde el primero de tales puntos de vista porque no se han cumplido los requisitos imprescindibles para poder suscitar esta cuestión en sede casacional, al no haberse formulado en su momento procesal la correspondiente protesta y, de otra parte, porque tampoco se consignaron las preguntas que iban a formularse al referido testigo, lo que nos impide poder valorar la concreta trascendencia que dicho testimonio pudiera haber tenido para las Defensas.

   Razones por las que ya procedería la desestimación de los motivos.

   No obstante, incluso desde planteamientos estrictamente sustantivos y de fondo también ha de considerarse correcta la decisión del Tribunal "a quo" toda vez que fue informado de la imposibilidad de la declaración a causa de la avanzada edad de la testigo, que superaba los noventa años, y sus gravísimos problemas de salud que la impedían comparecer ante los Juzgadores.

2. A su vez, el motivo Cuarto de los de Tarsila se refiere al hecho de que el Juicio se celebrase, para los dos recurrentes, a pesar de la incomparecencia del tercer acusado ( art. 850.5º LECr ).

   De nuevo carece de fundamento tal alegación puesto que dicho acusado se encontraba en paradero desconocido y acordada su busca y captura ya en fase de instrucción, aunque no se llegase a declarar formalmente su rebeldía.

   En cualquier caso, como explica con detenimiento la Sentencia recurrida en el Primero de sus Fundamentos Jurídicos, sí que se declaró el Sobreseimiento Provisional respecto de este imputado, sin que las otras Defensas expresasen en ese momento oposición alguna al respecto, al margen de las dudas sobre su legitimación para ello.

   Y, por otro lado, ni ante la Audiencia ni ahora en esta sede, la recurrente ofrece explicación acerca de las razones por las que la referida ausencia le producía indefensión alguna a ella.

   En definitiva, los tres motivos han de desestimarse.

Por su parte, el motivo Tercero del Recurso de Juan y el Primero y el Segundo de los del de Tarsila alegan, a través del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de la Constitución Española , sendas infracciones de derechos fundamentales.

1. En primer lugar, el ordinal Tercero de Justo , en su inciso segundo, y el Primero de Zulima aluden al derecho a la presunción de inocencia, por considerar que no existe en las actuaciones prueba suficiente válida para sustentar el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia recurrida, ya que tan sólo habría resultado acreditado el que la finca vendida a los querellantes no pudo ser declarada como vivienda, pero no el hecho de que hubiera una verdadera intención de defraudar.

   Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales, incluidas las de los propios perjudicados, documentos y pericias, además de las manifestaciones de los acusados, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

   Frente a ello, los Recursos se extienden en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

   De hecho, el que los recurrentes conocían perfectamente, antes de la venta del inmueble la imposibilidad de ser destinado a vivienda lo evidencia la propia documental en la que consta la consulta que en su día hicieron al Ayuntamiento y que fue respondida por éste, en el sentido de afirmar rotundamente que la planta en la que se ubica la finca fue legalizada "...con la condición de que el uso sería de trasteros, quedando expresamente prohibida su utilización como vivienda, por acuerdo de la Comisión Municipal Permanente de 4 de Junio de 1968."

   Por lo que, conocida tal Resolución, el hecho de proceder a su venta como vivienda, incluso equipando el inmueble con características propias de tal uso (cocina, cuarto de baño, etc.), revelan la clara intención fraudulenta de los vendedores.

2. Mientras que el primer inciso del motivo Tercero de Justo y el motivo Segundo de los de Zulima , afirman la infracción del derecho a un Juicio sin dilaciones indebidas, para que sea tenida en cuenta en orden a la determinación de la pena aplicable.

   En este sentido, esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

   Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

   La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

   Circunstancia que, como atenuante, ha sido ya incorporada a nuestro Código Penal ( art. 21. 6ª) por la LO 5/2010 .

   En las presentes actuaciones, y al margen de lo que aconteciera en otras fases del procedimiento, se observa que desde el acaecimiento de los hechos enjuiciados, en la segunda mitad del año 2000, y la fecha de enjuiciamiento de los mismos, el 16 de Mayo de 2012, han transcurrido prácticamente doce años, lo que ya de por sí revela un plazo totalmente excesivo para la tramitación de un procedimiento que, en realidad, no ofrecía una dificultad que justificase semejante duración.

   Es cierto que la Querella no se presentó hasta cinco años después de acontecidos los hechos, pero también lo es que los restantes siete años siguen resultando excesivos de todo punto, esencialmente desde la aplicación de la necesidad de respetar un "plazo razonable", de acuerdo con lo que expresamente dispone el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales suscritos por España, en este caso claramente excedido más allá de cualquier otra consideración ( SsTS de 15 de Febrero , 30 de Marzo y 16 de Abril de 2010 , entre tantas otras).

   Ello justifica, plenamente y por sí solo, la aplicación de la atenuante interesada, al margen de las razones que provocaron tal dilación que en ningún caso pueden argumentarse como justificación ante los ciudadanos que han visto así vulnerado su derecho fundamental.

   Incluso a pesar de la circunstancia, alegada por el Fiscal, de que no se plantease en la instancia esta cuestión pues, como tiene declarado esta Sala en algunas Resoluciones, al tratarse de la posible vulneración de un semejante derecho fundamental, tal objeción ha de obviarse ante la posibilidad de alegación en cualquier momento del procedimiento.

   Debiendo, por lo tanto, estimar el motivo y corregirse la indebida inaplicación de la referida atenuante en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

El motivo Segundo del Recurso de Justo se refiere a infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba ( artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto de manifiesto ante el contenido del contrato de arras y señal, la Escritura de compraventa y nota registral (folios 21 a 31), la tasación del inmueble (folio 49), la nota simple registral (folio 71), las facturas de obras y gastos (folios 72 a 84), así como el registro mercantil (sic) y los intereses de hipoteca).

A este respecto conviene recordar cómo el supuesto 2º del artículo 849 de la Ley procesal penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad.

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. En este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e informes periciales, por muy "documentada" que se encuentre en ellos no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, toda vez que, al margen del indudable carácter literosuficiente de parte de los documentos designados, lo cierto es que la Resolución de instancia en modo alguno los ignora ni ofrece una narración fáctica que entre en contradicción con el contenido de tales documentos, a los que alude con plena fidelidad, sin que ello suponga tener que acoger la valoración de los mismos que, desde su posición parcial y lógicamente exculpatoria, pretende el recurrente.

Este cauce casacional, como ya se ha dicho, requiere para prosperar que se evidencie una clara contradicción entre el contenido del documento de contraste y las afirmaciones contenidas en el "factum" de la Sentencia recurrida, lo que aquí en modo alguno se advierte que haya acontecido de cara al fundamento de la conclusión condenatoria.

Por lo que, en definitiva y de acuerdo con lo ya manifestado, al no resultar evidente la comisión de error alguno, que afecte a la esencia del enjuiciamiento, en la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia, procede también la desestimación de este motivo.

Por último, el motivo Tercero del Recurso de Zulima se refiere a la infracción de Ley ( artículo 849.1º LECr ) supuestamente cometidas por la Audiencia por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , que describe el delito de estafa, al no concurrir el elemento del "engaño suficiente" imprescindible en esta clase de infracciones.

El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, en todo caso, de un principio esencial cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido el relato de hechos de la Sentencia de instancia describe una conducta, por parte de los recurrentes, que integra perfectamente todos los elementos del tipo delictivo de la estafa, descrito en los artículos aplicados ( arts. 248 y 250.1 1ª CP ), incluido el elemento del engaño, absolutamente idóneo para causar el error en cualquier persona diligente y suficientemente precavida, ya que la alegada ausencia de la necesaria "autoprotección" por parte de los perjudicados que, según se dice, fácilmente podrían haber conocido la real naturaleza del inmueble con la simple comprobación registral del mismo en este caso no puede afirmarse a la vista de la defectuosa y ambigua descripción contenida en el Registro que alude a su carácter de "...ático, trastero o estudio...".

En tanto que la recurrente sí que era perfectamente conocedora de la imposibilidad de destinar la finca a uso de vivienda, de acuerdo con el pronunciamiento de la Comisión Municipal Permanente al que ya anteriormente se ha aludido en nuestro precedente Fundamento Jurídico Segundo (apdo. A)), extremo que intencionadamente se ocultó a los compradores induciéndoles finalmente a error.

Por lo que el motivo nuevamente se desestima.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas por los Recursos, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que ha lugar a la estimación parcial de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Justo y Zulima contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, el 16 de Mayo de 2012 , por delito de estafa, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por los Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Logroño con el número 43/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1ª por delito de estafa, contra Justo con DNI número NUM003 , nacido el NUM002 de 1967, en Burgos, hijo de José María y de Lorenza, y Zulima con DNI NUM005 , nacido el NUM004 de 1968, en La Carolina (Jaen), hija de Manuel y Antonia, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de mayo de 2012 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado B) del Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, es incuestionable, en este caso, la existencia de unas dilaciones excesivas e injustificadas en la tramitación del procedimiento que, de acuerdo con la doctrina mayoritariamente aplicada por esta Sala, ha de redundar en un beneficio punitivo para quienes las sufrieron y que, en este caso, han de concretarse, acogiendo los criterios de individualización expuestos en el Fundamento Jurídico Noveno de la Resolución recurrida, en la reducción de las penas inicialmente impuestas por la Audiencia que quedan establecidas en dos años y seis meses de prisión y seis meses de multa, para Justo , y dos años de prisión y multa de seis meses, para Zulima , ambas multas con la cuota diaria ya establecida en aquella Resolución en 10 euros.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,